Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo n. 0100112-60.2012.8.26.0000

Suscitante: 7ª Câmara de Direito Público

Ementa: Constitucional. Administrativo. Incidente de Inconstitucionalidade. Lei n. 5.498/10 do Município de Jacareí. Cargos de provimento em comissão. Procedência. 1. Afastada a carência da ação, e aquilatada pelo órgão julgador a necessidade de exame de constitucionalidade de lei, é impositiva a observância da cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10, STF; art. 97, CF/88). 2. Julgamento incidenter tantum que não está condicionado à decisão em ação direta de inconstitucionalidade que impugna outras leis por não caracterizar a situação do art. 481, par. único, CPC. 3. A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II, CF/88, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção, especificadas em lei, para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência. 4. Inconstitucionalidade dos cargos de Assessor, Assistente, Gerente, Diretor, Consultor e Chefe da Procuradoria Jurídica, previstos na Lei n. 5.498/10 do Município de Jacareí, por sua incompatibilidade com os arts. 37, II e V, e 132, CF/88, e os arts. 98, §§ 1º e 2º, 100, parágrafo único e 115, II e V, CE/89.

Colendo Órgão Especial:

1. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade da Lei n. 5.498/10, do Município de Jacareí, suscitado pela colenda 7ª Câmara de Direito Público no julgamento de apelação contrariando respeitável sentença que julgou extinta sem resolução do mérito ação civil pública que objetivava a nulidade de nomeações para cargos de provimento em comissão e impedimento a novos atos sob esse título (fls. 943/960).

2. O venerando acórdão está assim ementado:

“I - Ação Civil Pública. Nulidade de todos os atos de investidura de agentes em cargo de comissão, desligamento de todos os beneficiados e a proibição da prática de novos atos. Sentença de extinção. Carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido ou inadequação da via eleita.

II - A declaração de inconstitucionalidade não é o pedido em si, mas não há óbice quanto ao reconhecimento da incompatibilidade das leis municipais com a Carta Constitucional. Poderia a autoridade sentenciante ter enfrentado a inconstitucionalidade.

III - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público. Precedentes.

IV - Ressalvadas as exceções, a Lei Municipal nº 5498/2010, na maioria, é inconstitucional, pois descreve condutas que não são adequadas aos cargos de provimento em comissão, já que cargos de natureza exclusivamente técnica, para cumprimento de funções administrativas e burocráticas não podem ingressar no serviço público em cargos comissionados e nem via de funções de confiança.

V - Inteligência do artigo 97 da Constituição Federal e dos arts. 480 e 481 do CPC.

VI - Afastada a extinção do processo. Reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 5498/2010 (com as necessárias exceções) por esta Câmara, suspende-se o julgamento até que o Colendo Órgão Especial deste Corte de Justiça decida se a referida lei é ou não inconstitucional” (fls. 946/947).

3. Foram rejeitados (fls. 1003/1024) os embargos de declaração interpostos (fls. 963/974), manejando o Município de Jacareí recurso especial (fls. 1030/1048).

4. Distribuídos os autos ao colendo Órgão Especial, o douto Desembargador Relator concedeu liminar (fls. 1054/1055), suspensa por decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça em medida cautelar (fls. 1074/1078). Citados (fl. 1087), o Prefeito e o Vice-Prefeito não apresentaram manifestação (fl. 1091), abstendo-se o douto Procurador-Geral do Estado da defesa do ato normativo impugnado (fls. 1080/1082).

5. É o relatório.

6. Afastando a carência da ação proclamada na instância inferior sob o mote de impropriedade de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de lei municipal em ação civil pública, a douta turma julgadora suscita a inconstitucionalidade desse ato normativo em face do art. 37, II, da Constituição Federal, com a seguinte fundamentação:

“4. Ao ver deste Relator, estas leis, na maioria, são inconstitucionais, pois descreveram condutas que não são adequadas aos cargos de provimento em comissão, já que cargos de natureza técnica, para cumprimento de funções administrativas e burocráticas não podem ingressar no serviço público em cargos comissionados e nem via de funções de confiança. A Constituição da República, em ser artigo 37, II é expressa no sentido que ‘os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei’.

Ressalvadas as exceções previstas na Constituição, os agentes públicos devem ter sua investidura precedida em aprovação em concurso público, que visa a selecionar os melhores candidatos e preservar a igualdade entre os interessados em ingressar no serviço público, o que garantirá o postulado da moralidade pública, evitando favorecimento e perseguições de ordem individual.

Os cargos em comissão são criados por lei e destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Devem ser criados em número compatível com a necessidade excepcional do serviço público e haver disponibilidade orçamentária do ente responsável pelo pagamento de seus vencimentos ou subsídios, sendo vedado a eles exercer atividades outras que não as referidas no Texto Constitucional.

Havendo nítido desequilíbrio, como no caso em apreço, entre o número dos cargos em comissão e as atividades a serem desempenhadas, ter-se-á a inconstitucionalidade das normas que os instituiu, eis que violados os princípios da proporcionalidade e da moralidade.

Impõe, em conseqüência, um ônus aos cofres públicos sem a correlativa qualificação do serviço que poderia ser realizado por um menor número de agentes, com despesas inferiores para o erário público, sem dizer da violação dos postulados retores da moralidade, da isonomia e da impessoalidade que devem reger os atos estatais, pois os cargos servirão unicamente para privilegiar os apadrinhados da autoridade responsável pela nomeação. A propósito, a nomeação dos agentes para cargos comissionados para desempenhar atividades próprias de cargos de provimentos efetivos denota patente desvio de poder, com violação nítida do mandamento constitucional que exige o prévio concurso público.

Não há menor dúvida de que a princípio seria nula a contratação sem a prévia realização do concurso, mas na hipótese em apreço a autoridade municipal cumpriu a lei complementar inconstitucional, mas sem a declaração formal da inconstitucionalidade pelo Judiciário, não é possível a condenação da entidade, nem do nomeante. Somente depois da desconstituição de tais leis por inconstitucionalidade serão eles nulos, não antes. Trata-se, até esse momento, nada mais do que o principio da legalidade.

5. E no caso em desate, inocorreu esta declaração que, na separação dos Poderes do Estado, só o Judiciário está legitimado a reconhecer a inconstitucionalidade o que será implementado pelo controles difuso e concentrado de constitucionalidade (artigos 97, 102, I, ‘a’ e 125, §2º da Constituição Federal).

Não há que se falar em improbidade administrativa direta, como deseja o órgão ministerial, porque a autoridade do Poder Executivo alegou, já na primeira manifestação, que cumpriu as normas retoras da implementação dos cargos em comissão criados pelo Legislativo de Jacareí. Verifica-se que, numa valoração imparcial, a inconstitucionalidade ou não da lei só pode ser feita idoneamente pelo Judiciário que, a par de constitucionalmente aparelhada para tanto, é competente para dirimir tais conflitos. Não há dúvida de que o princípio da legalidade circunscreve aos contornos da lei, o qual somente pode atuar na forma e nos limites prescritos por ela; logo, não se tratando de faculdade que componha as atribuições do Executivo na aferição da constitucionalidade da norma, escapa-lhe no horizonte de atuação, eis que a atuação do executivo poderia ser preventiva a sacar as inconstitucionalidades das leis propondo ação para julgamento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, mas não se sabe por que o representante de Jacareí não quis arguí-la e, realmente ocasionou lesão jurídica ao erário municipal.

6. Assim, convencido da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 5.498/2010, quanto aos cargos de natureza técnica, para cumprimento de funções administrativas e burocráticas, excluindo-se os cargos de chefia, diretoria ou assessoramento, na espécie incidem os artigos 480 e 481, ambos do Código de Processo Civil.

Proponho a remessa dos autos ao Egrégio Órgão Especial, nos termos dos arts. 657 e 658 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RITJESP) e do art. 97 da Constituição Federal, a fim de apreciar a inconstitucionalidade ou não do diploma municipal citado” (fls. 956/960).

7. Assinalo que, em razão de suas características peculiares, não compete o exame neste incidente de inconstitucionalidade de questões que desbordam de seus limites específicos, como a ocorrência de maturidade ou não para o julgamento do meritum causae ou imperfeições litúrgicas no desenvolvimento processual.

8. Tampouco é adequado sustentar o descabimento do incidente. Sua admissibilidade atende aos contornos legais e regimentais e, mormente, o art. 97 da Constituição Federal e o teor da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, impositivos da observância da cláusula de reserva de plenário quando a inconstitucionalidade de lei surja para o julgador em segundo grau de jurisdição como essencial para o julgamento da causa, ainda que assim não tenham postulado as partes no processo.

9. Por derradeiro, não há empecilho ao julgamento do presente incidente em razão de tramitar perante este colendo Órgão Especial ação direta de inconstitucionalidade (ADI 169.605.0/0) promovida em face de leis [Leis n. 4.616/02 (art. 48, § 1º) e n. 5.294/08 (art. 4º)]. Além de serem diversas as leis, o incidente somente seria inadmissível se o tribunal tivesse declarado no juízo abstrato, concentrado, direto e objetivo a inconstitucionalidade, com efeito erga omnes, da lei municipal questionada no controle difuso de constitucionalidade, como consta do parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil ao determinar que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Neste sentido:

“3. ‘O princípio da reserva de plenário de que tratam os arts. 480 a 482 do CPC e 97 da CF/88 (...) é excetuado quando o Plenário ou Órgão Especial do Tribunal de origem ou o Supremo Tribunal Federal tenham declarado a inconstitucionalidade da norma impugnada’ (REsp 727.208/RR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 16/4/09).” (STJ, AgR-AREsp 34.942-PE, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, 22-05-2012, v.u., DJe 28-05-2012).

10. Ponto pacífico é que a criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

11. Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.

12. Portanto, têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. Necessária é a análise de sua natureza excepcional, a qual não se satisfaz com a mera declaração do legislador. O essencial é análise do plexo de atribuições das funções públicas. É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

13. Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007).

“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).

“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).

“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES NÃO INERENTES A NATUREZA DAS FUNÇÕES DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS 282 E 356 DESTA CORTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo, consoante enunciado da Súmula 280 do STF. 2. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’ 3. A Súmula 279/STF dispõe, in verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 4. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assim assentou: ‘Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n.º 360, de 20 de janeiro de 2010 e Lei n.º 11/2000. Município de Tucunduva. Criação de cargos em comissão que não se revestem das características e exigências constitucionais. A faculdade de que dispõe a administração pública de criar cargos de livre nomeação e exoneração deve observar, além do princípio da legalidade, a disposição constitucional que determina a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos, reservando-se a possibilidade de contratação pela via comissionada somente a determinadas exceções constitucionais, a fim de garantir o amplo acesso da comunidade aos cargos públicos, corolário que é do princípio da impessoalidade. Afronta aos artigos 8º, 19, caput e inciso I, caput, 20, caput e parágrafo 4º, e 32, caput, todos da Constituição Estadual, combinados com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Julgada Procedente. Unânime.’ 6. Agravo regimental desprovido” (STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012).

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Lei municipal que criou cargos em comissão referentes a funções que não dependem de vínculo de confiança pessoal. Inadmissibilidade. Precedentes.

1. A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte nesse sentido.

3. Agravo regimental não provido” (STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. ‘É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico’ (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14.9.2007. 4. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’ e ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. 5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Expressões e dispositivos das Leis Municipais nº 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845m, de 18 dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto – Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão – Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado – Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE – Procedência da ação.’ 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

14. No caso, a Lei n. 5.498/10 (fls. 777/816) criou cargos de provimento em comissão de Secretários (art. 49), auxiliares imediatos do Chefe do Poder Executivo, com descrição de atribuições (art. 50), e que não padecem de inconstitucionalidade, e no art. 51 estabeleceu:

“Art. 51. Ficam criados e mantidos, no quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, os cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, estruturados de acordo com a sua lotação, denominação, referência, quantidade e vencimentos, constantes do Anexo III desta Lei”.

15. E no art. 52 dispôs que:

“Art. 52. São atribuições dos titulares dos cargos de provimento em comissão exercer as ações e atividades de competência da unidade administrativa para a qual for designado, e, em especial:

I – planejar, organizar, coordenar e controlar as atividades da unidade administrativa, projeto ou grupo de servidores que dirige;

II – responsabilizar-se pelo desempenho eficiente e eficaz dos trabalhos que lhe são pertinentes;

III – promover reuniões periódicas entre seus subordinados a fim de traçar diretrizes, dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de interesse de órgão;

IV – promover, por todos os meios ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua direção;

V - elogiar e propor a aplicação de penalidades disciplinares dentro do âmbito de sua atuação”.

16. Causa espécie que para todos os cargos comissionados situados em posição inferior aos de Secretários Municipais as atribuições sejam idênticas.

17. De qualquer modo, é de bom grado obtemperar que não se confundem as atribuições (ou competências) do órgão com as do cargo, pois, nem todos servidores de órgãos públicos, de qualquer espécie, têm competências de assessoramento, chefia e direção.

18. A esse respeito é essencial que a lei contenha precisa e específica descrição da atribuição do cargo comissionado, inclusive para viabilização de seu controle judiciário.

19. Assaz importante no controle de constitucionalidade a visita à descrição ao plexo de funções de cada cargo para verificação de uma autêntica relação de confiança a ministrar a criação do cargo respectivo, demonstrativa de sua natureza de assessoramento, chefia e direção.

20. Ora, tendo uma descrição que não a indique ou não tendo essa descrição, soa ilegítima sua criação ainda que os cargos tenham denominação de coordenação, direção, chefia, assistência, gerência ou assessoria. Em outras palavras, é inconstitucional lei que, como ocorre no caso em exame, não discrimine as atribuições dos cargos comissionados por ela criados. Neste sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).

21. Se não há dado algum evidenciando que desempenharão funções de natureza política no seio administrativo em que o requisito da confiança justifique a liberdade de provimento, se carecem da definição de suas atribuições a revelar alguma dessas hipóteses, não se revela razoável sua instituição pela impossibilidade de aferição do exercício de funções políticas ou de funções técnicas, burocráticas, permanentes, profissionais (estas, reservadas ontologicamente a cargos de provimento efetivo).

22. É corolário do princípio da legalidade que se irradia sobre a criação de cargos públicos, mormente os de provimento comissionado, ex vi dos arts. 37, II e V, e 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal de 1988, que a lei específica deve conter, para além de lotação, valor de vencimentos, exigências de provimento, definição de jornada de trabalho, dentre outros, as atribuições do cargo (Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Olmo. Servidor Público, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 35), pois, “somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

23. Não serve a esse propósito socorrer ao regulamento previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, que é “mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei”, como, por exemplo, a transferência de departamentos e divisões (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

24. A plena exigibilidade da reserva legal em seu sentido estrito, absoluto, é corroborada pela sólida jurisprudência reverberando que “a Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009). Neste sentido:

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 03-10-2008).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘CARGOS EM COMISSÃO’ CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES ‘ATRIBUIÇÕES’, ‘DENOMINAÇÕES’ E ‘ESPECIFICAÇÕES’ DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. 2. A ausência de aditamento da inicial noticiando as alterações promovidas pelas Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e 2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação, pela ausência de comprometimento da essência das normas impugnadas. 3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões ‘atribuições’, ‘denominações’ e ‘especificações’ de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950” (STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011).

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

25. Não obstante, a leitura das competências dos órgãos não espelha assessoramento, chefia ou direção, conquanto possam ter essa denominação.

26. Se é certo que os Secretários-Adjuntos, o Subprefeito, o Ouvidor e o Corregedor possam ser tidos como cargos de provimento em comissão afinados à diretriz do art. 37, II e V, da Carta Magna, o mesmo não pode ser dito em relação aos cargos comissionados de Assessoria (Técnica, Comunitária, Administrativa, v.g.), Assistência (Técnica, Técnica Operacional, v.g.), Gerência e Diretoria porque o plexo de suas funções é de natureza comum, ordinária, técnica, burocrática e profissional, como, por exemplo, as tarefas de “realizar atendimento ao público e encaminhar para os órgãos competentes para que busquem responder as demandas da população”, “executar (...) atividades de natureza administrativa e operacional da área”, “protocolar requerimentos, anexando os documentos que se façam necessários”, “encaminhar documentação e requerimentos aos setores pertinentes”, “organizar a documentação relativa à sua área de atuação”, “promover encadernações em processos e documentos (...)”, “estudar processos e assuntos que lhes sejam submetidos pelo titular da área, elaborando pareceres que se tornarem necessários”, “prover o conjunto de serviços e materiais que dão suporte às ações (...)”, “controlar os bens (...)”, “promover a administração (...)”, “avaliar normas e procedimentos (...)”, “providenciar os reparos que se fizerem necessários nos equipamentos (...)”, “atender os usuários dos serviços (...)”, “produzir e identificar os trabalhos fotográficos e de imagem”, “manter arquivo de fotos (...)”, “elaborar releases divulgando as ações de interesse público”, “sinopse dos programas de rádio e TV” ou “clipping diário dos jornais impressos, rádio e TV”, “receber notas fiscais provenientes de contratos”, “efetuar pedido de reserva orçamentária e pedido de empenho (...)”, “atender licitantes e funcionários das Secretarias, informando situações dos processos”, “manter registro dos ocupantes das unidades mortuárias”, “manter e conservar as dependências públicas dos cemitérios”, “avaliar os índices de reajuste a serem utilizados”, “emitir pareceres, relatórios e outros documentos sobre assuntos de sua área de competência”, “promover a cobrança através de lançamentos”, “promover a cobrança da dívida ativa (...)”, “expedir certidões (...)”, “efetuar lançamentos fiscais” etc.

27. Com relação aos cargos da advocacia pública municipal (Consultor Jurídico, Chefe da Procuradoria Jurídica), a lei também é inconstitucional à vista da exclusividade da função aos respectivos profissionais investidos mediante concurso público (art. 132, Constituição Federal; arts. 98, §§ 1º e 2º e 100, parágrafo único, Constituição Estadual).

28. Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., Dje 20-08-2010).

29. Opino pela procedência do incidente para declaração de inconstitucionalidade dos cargos de Assessor, Assistente, Gerente, Diretor, Consultor e Chefe da Procuradoria Jurídica, previstos na Lei n. 5.498/10 do Município de Jacareí, por sua incompatibilidade com os arts. 37, II e V, e 132, da Constituição Federal, e os arts. 98, §§ 1º e 2º, 100, parágrafo único e 115, II e V, da Constituição Estadual.

São Paulo, 9 de outubro de 2012.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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