Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Incidente de Inconstitucionalidade n. 0118094-87.2012.8.26.0000

Suscitante: 8ª Câmara de Direito Público

Constitucional. Administrativo. Incidente de inconstitucionalidade. Lei anterior à Constituição. Inadmissibilidade. 1. Sendo a norma questionada anterior à vigente Constituição, a situação de incompatibilidade se resolve pela revogação tácita, tornando desnecessária a realização do controle de constitucionalidade. 2. Parecer pela não admissão do incidente de inconstitucionalidade.

Colendo Órgão Especial

1. A colenda 8ª Câmara de Direito Público suscitou a inconstitucionalidade da Lei n. 2.781/81 no julgamento de apelação e reexame necessário de respeitável sentença que julgou procedente mandado de segurança para garantir a inscrição e a participação em concurso destinado ao provimento do cargo de 2º Tenente Médico PM Estagiário do Quadro de Oficiais de Saúde que não permite a inscrição de candidato maior de 35 (trinta e cinco) anos de idade, estando assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão voltada a garantir a inscrição e participação da impetrante em concurso público, haja vista a limitação de idade prevista na Lei Estadual nº 2.781, de 10 de abril de 1981 – Norma em tela que é voltada à organização de quadro da Polícia Militar, razão pela qual deveria estar inserida na Lei Orgânica pertinente, de natureza complementar, e não em simples lei ordinária, desprovida de justificativa para definir restrição ao acesso ao cargo em tela – Violação, em princípio, do disposto nos arts. 142, § 3º, inciso X, da CF e 23, ‘caput’ e parágrafo único, item 6, e 141, § 2º, da CE – Inconstitucionalidade aqui suscitada que deve ser declarada, se for o caso, pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte, na forma da Súmula Vinculante nº 10 do STF e do art. 97 da CF – Remessa dos autos ao Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, com paralisação do julgamento” (fls. 157/163).

2. Segundo a fundamentação do venerando acórdão, a matéria objeto da lei questionada deveria ser tratada em lei complementar à vista do disposto nos arts. 21, 23 e 141, da Constituição do Estado de 1989, e não por lei ordinária.

3. O incidente não merece conhecimento.

4. A norma questionada é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Constituição Estadual de 1989.

5. Sua compatibilidade ou não com a ordem constitucional vigente resolve-se pela análise da questão da revogação tácita ou recepção, não havendo espaço, nesse quadro, para a inconstitucionalidade.

6. Normas anteriores à Constituição, quando são incompatíveis com aquela, são tacitamente revogadas. Não se discute nessa situação existência de inconstitucionalidade. Trata-se de fenômenos normativos distintos.

7. E a revogação tácita pode ser declarada pelo órgão fracionário do tribunal, não se sujeitando à observância da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição de 1988.

8. Esse entendimento já foi, há muito, assentado pelo Supremo Tribunal Federal, como se infere dos precedentes exemplificativamente mencionados a seguir:

“O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. (ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 6-2-1992, Plenário, DJ de 21-11-1997.) No mesmo sentido: ADI 4.222-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 8-2-2011, DJE de 14-2-2011; ADI 888 Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 6-6-2005, DJ de 10-6-2005. Vide: ADI 2.158 e ADI 2.189, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 15-9-2010, Plenário, DJE de 16-12-2010. (g.n.)

(...)

A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a Carta Política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstrato – orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 – 95/993 – 99/544) – foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade. (ADI 74, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-1992, Plenário, DJ de 25-9-1992.) No mesmo sentido: ADI 4.222-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 8-2-2011, DJE de 14-2-2011. (g.n.)

(...)”.

9. Por esses motivos, é descabida a instauração do incidente de inconstitucionalidade, não devendo ser conhecida a arguição, restituindo-se os autos à colenda 8º Câmara de Direito Público para a conclusão do julgamento da apelação.

São Paulo, 28 de junho de 2012.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

wpmj