Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº. 0158239-88.2012.8.26.0000

Suscitante: Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo

Objeto: art. 20, § 2º, da Lei Previdenciária Municipal de Salto de Pirapora e parte final do art. 76, da Lei Municipal nº 20/94- Estatuto dos Servidores Públicos Municipais

Ementa: Incidente de inconstitucionalidade do art. 20, § 2º, da Lei Previdenciária Municipal de Salto de Pirapora, e da parte final do art. 76, da Lei Municipal nº 20/94- Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. Concessão de licença-maternidade condicionada a requisitos não previstos na Constituição Federal. Parecer pelo reconhecimento da inconstitucionalidade.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

A Fundação Pública dos Servidores Públicos de Salto de Pirapora apresentou demanda em face da Prefeitura Municipal do mesmo município e da servidora (...), pleiteando a declaração de exigibilidade de débito e a decretação de nulidade do estorno de repasse previdenciário, além de condenação à indenização por danos morais.

A ação foi julgada improcedente pela r. Sentença de fls. 150/155.

Foi interposta apelação (fls. 160/167), sendo que o município apresentou contrarrazões a fls. 182/188 e (...) a fls. 189/196.

O ilustre Procurador de Justiça oficiante manifestou-se a fls. 200.

Pelo v. Acórdão de fls. 208/218, a Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, determinou a remessa dos autos a este Colendo Colegiado em decorrência do disposto nos arts. 480 e 481, do Código de Processo Civil; art. 97, da Constituição Federal, e Súmula Vinculante n. 10 do E. Supremo Tribunal Federal.

O v. Acórdão está assim ementado:

“ADMINISTRATIVO- DECLARATÓRIA – REPETIÇÃO DE REPASSES PREVIDENCIÁRIOS A TÍTULO DE SALÁRIO-MATERNIDADE EM PROL DE SERVIDORAINCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20, § 2º DA LEI PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL Nº 19/2006 E LEI MUNICIPAL Nº 20/94, ART. 76, PARTE FINAL INCIDENTE QUE SE IMPÕE HAJA VISTA QUE O EXAME DO RECURSO ESBARRA NA QUESTÃO INTELIGÊNCIA DO ART. 97 DA CF E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE”.

Eis, em breve síntese, o relatório.

O incidente de inconstitucionalidade deve ser admitido.

A questão de direito deve ser solucionada para que seja possível concluir-se o julgamento da apelação interposta.

Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a arguição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).

No caso em exame, salvo eventual equívoco, a quaestio iuris – que se restringe à verificação da constitucionalidade do art. 20, § 2º, da Lei Previdenciária Municipal de Salto de Pirapora, e da parte final do art. 76, da Lei Municipal nº 20/94 - Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, não foi examinada pelo Plenário ou Órgão Especial.

De outro lado, e, de acordo com pesquisa informatizada, não há notícia de que a validade dessa norma foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou analisada por esse Sodalício sob a perspectiva aqui abordada.

Assim, considerando que: (a) a solução da quaestio iuris é imprescindível para o julgamento do recurso de apelação, e (b) ainda não houve declaração de inconstitucionalidade a seu respeito pelo E. STF ou por esse E. Tribunal de Justiça, é de ser admitido o processamento do presente incidente de inconstitucionalidade.

Fundamentação.

Depreende-se dos autos que (...), servidora pública municipal, pleiteou a concessão do benefício de licença gestante.

A municipalidade negou o benefício sob o fundamento de que não foi cumprida a exigência imposta pelo art. 20, § 2º, da Lei Previdenciária Municipal de Salto de Pirapora, segundo o qual deve ser cumprido o período de carência de doze meses ou deve ser recolhida a contribuição durante o período de afastamento.

De acordo com a Colenda Décima Terceira Câmara está patente a inconstitucionalidade:

“O art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, segundo o qual conceder-se-á ‘licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias’ (destaques nossos), direito este que foi estendido aos servidores ocupantes de cargo público pelo art. 39, § 3º, nos seguintes termos: ‘Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir’ (destaques nossos)”.

De fato, o gozo da licença-gestante exige, unicamente, a contribuição ao regime previdenciário, sendo afrontosa à Constituição Federal (art. 7º, XVIII e art. 39, § 3º) a exigência do período de carência.

Por outras palavras, a inconstitucionalidade decorre da exigência legal de carência ou condição para a concessão da licença-maternidade.

Assim, incensurável o v. Acórdão proferido pela Décima Terceira Câmara quando afirma que “o gozo da licença-gestante e a percepção do salário-maternidade pressupõe apenas a contribuição ao regime previdenciário a que estiver o segurado filiado, impondo-se sua concessão, pelo órgão competente, independentemente do cumprimento de prazo de carência de qualquer natureza”.

Por essas razões, o parecer é pela inconstitucionalidade do art. 20, § 2º, da Lei Previdenciária Municipal de Salto de Pirapora e da parte final do art. 76, da Lei Municipal nº 20/94 - Estatuto dos Servidores Públicos Municipais.

São Paulo, 08 de agosto de 2012.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

md