Parecer
Autos n. 0265430-32.2011.8.26.0000
Requerente: 12ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Objeto: Inconstitucionalidade do art. 2º,
‘b’, da Lei n. 4.687/05, do Município de Botucatu
Ementa:
1. Inconstitucionalidade do art. 2º, ‘b’, da Lei n. 4.687/05, do Município de Botucatu, que veda a concessão de abono aos Professores e especialistas da Educação do Ensino Fundamental que estiverem, na vigência de referida lei, ministrando aulas em caráter de substituição por tempo determinado.
2. Impossibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade e suprimento de lacuna legislativa daí decorrente, pela atuação direta do Tribunal ao decidir. Hipótese em que o Tribunal atuaria como “legislador positivo”, o que não se mostra legítimo. Precedentes do Col. STF e do Col. TJSP.
3. Parecer
no sentido da rejeição da arguição de inconstitucionalidade.
Colendo Órgão Especial:
A Colenda 12ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo suscitou no julgamento de apelação interposta
em face de sentença proferida em ação de cobrança arguição incidental de
inconstitucionalidade do
art. 2º, “b”, da Lei n. 4.687/05, do Município de Botucatu (fls. 141/146).
Extrai-se da Apelação nº 0182139-42.2008.8.26.0000, da Comarca de Botucatu, em que é apelante (...) sendo apelada a PREFEITURA MUNICIPAL DE BOTUCATU, a seguinte ementa:
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Professora da rede municipal de Botucatu Pleito de abono previsto no art. 1º da Lei 4.687/05. Negativa administrativa fundada no art. 2º, alínea b, da Lei, que exclui professor substituto. Dispositivo materialmente inconstitucional, por ferir os princípios de igualdade e razoabilidade. Reserva de Plenário (Constituição, art. 97; Súmula Vinculante 10). Julgamento suspenso. Remessa do processo ao Órgão Especial”.
É o relatório.
Com efeito, suscitou-se a inconstitucionalidade do art. 2º, ‘b’, da Lei n. 4.687/05, do Município de Botucatu, que veda a concessão de abono aos Professores e especialistas da Educação do Ensino Fundamental que estiverem, na vigência de referida lei, ministrando aulas em caráter de substituição por tempo determinado.
Ocorre que o reconhecimento da inconstitucionalidade trará como resultado a possibilidade de pagamento a situação não prevista no texto legal referido.
Como o Poder
Judiciário, em sede de controle de constitucionalidade de normas, não pode
atuar como legislador positivo, restará inviabilizado o abono a professores que
estiveram ministrando na vigência da Lei n. 4.687, de 15 de dezembro de 2005,
aulas em caráter de substituição por tempo determinado, até que seja editado
ato normativo infraconstitucional no âmbito do Município de Botucatu, prevendo
essa situação.
Em outras palavras, o reconhecimento da inconstitucionalidade criará a concessão de benefício a uma situação não prevista na Lei n. 4.687, de 15 de dezembro de 2005.
Anote-se, por oportuno, que no julgamento, em 13.04.2011, do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0018627-72.2011.8.26.000, suscitado pela 18ª Câmara de Direito Público, o Col. Órgão Especial, em decisão em que figurou como relator o desembargador Renato Nalini, por votação unânime rejeitou a arguição de inconstitucionalidade, reconhecendo a impossibilidade de atuar o Poder Judiciário como legislador positivo.
No referido precedente ficou consignado no voto do relator, acolhendo a posição desta Procuradoria-Geral de Justiça, a seguinte passagem, aplicável à hipótese em exame mutatis mutandis:
“Para culminar, o acórdão do STF relatado pelo erudito Ministro Celso de Mello parece perfeitamente adequado à espécie:
‘Os magistrados e Tribunais – que não dispõem de função legislativa – não podem conceder, por isso mesmo, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da exclusão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. É de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário, os magistrados e Tribunais – que não dispõem de função legislativa – não podem conceder, por isso mesmo, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da exclusão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção.”
Essa é a razão pela qual o Col. STF há muito editou a Súmula 339, com o seguinte teor:
“Súmula 339: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”
Os precedentes do Col. STF, no sentido da impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade e subsequente suprimento da lacuna normativa, em verdadeira atuação da Corte exercendo o papel de legislador positivo, são inúmeros.
Apenas a título de exemplificação, confira-se: RE 432460 ED-AgR-ED/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 02/02/2010; AI 360461 AgR/MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 06/12/2005; ADI 2554 AgR/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16/05/2002; ADI 1755/DF, rel. Min. Nelson Jobim, j. 15/10/1998.
Note-se, ainda, que fazê-lo (ou seja, suprir a omissão normativa decorrente do reconhecimento da inconstitucionalidade) significaria, em última análise, contrariar o art. 102, I, a, da CR, que dá ao próprio Col. STF a competência apenas para “anular” a lei inconstitucional, mas não para suprir a omissão normativa.
Em outras palavras, não se mostra possível que Col. Órgão Especial declare a inconstitucionalidade do art. 2º, ‘b’, da Lei n. 4.687/05, do Município de Botucatu, concedendo abono a professores que ministraram aulas em caráter de substituição por tempo determinado, pois assim agindo estará o Col. Colegiado atuando como legislador positivo.
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da admissão do incidente, mas pela rejeição da arguição de inconstitucionalidade.
São Paulo, 16 de novembro de 2011.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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