Parecer
Processo n. 0288492-04.2011.8.26.0000
Suscitante: 6ª Câmara de Direito Criminal
Objeto: inconstitucionalidade do parágrafo
único do art. 7º do Decreto n. 7.046, de 22 de dezembro de 2009.
Ementa: Constitucional. Penal. Incidente de Inconstitucionalidade. Concessão de comutação aos condenados por crime hediondo ou a ele equiparado (par. único do art. 7º, Decreto n. 7.046/09). Procedência do incidente. 1. Da competência do Chefe do Poder Executivo para concessão de comutação (art. 84, XII, CF) são subtraídos os crimes referidos no art. 5º, XLIII, CF. 2. Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 7º do Decreto n. 7.046/09.
Colendo Órgão Especial:
1. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 7º do Decreto n. 7.046, de 22 de dezembro de 2009, que concede comutação aos condenados por crime hediondo ou a ele equiparado, por ofensa ao art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, suscitado pela colenda 6ª Câmara de Direito Criminal no julgamento de agravo em execução penal (fls. 68/78).
2. É o relatório.
3. O Decreto n. 7.046/09 estabelece no caput do art. 7º que as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se para efeito de indulto e comutação, e no parágrafo preceitua que havendo concurso com infração descrita no art. 8º (tortura, crimes militares, terrorismo, tráfico de entorpecentes, crimes hediondos etc.), “a pessoa condenada não terá direito ao indulto ou à comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo, enquanto não cumprir, no mínimo, dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo dos benefícios (art. 76 do Código Penal)”.
4. Da competência do Chefe do Poder Executivo para concessão de indulto (art. 84, XII, Constituição Federal) são subtraídos os crimes referidos no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, verbis:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
5. Ou seja, a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes não pode ser alcançada pelo indulto, premissa que abrange o tipo legal incriminador inclusive quando prevista causa especial de redução da pena.
6. Neste sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECRETO PRESIDENCIAL 3.226/99. I. - Impossibilidade de comutação da pena, dado que o paciente foi condenado pela prática de crime hediondo, sendo irrelevante que a vedação tenha sido omitida no Decreto presidencial 3226/99. Precedentes. II. - H.C. indeferido” (RTJ 195/234).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO FEDERAL. INDULTO. LIMITES. CONDENADOS PELOS CRIMES PREVISTOS NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME. REFERENDO DE MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 1. A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Carta da República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas, não pode ser obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, que tem como parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação. Interpretação conforme a Constituição dada ao § 2º do artigo 7º do Decreto 4495/02 para fixar os limites de sua aplicação, assegurando-se legitimidade à indulgencia principis. Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período de férias forenses” (STF, ADI-MC 2.795-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 08-05-2003, v.u., DJ 20-06-2003, p. 56).
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (L. 6.368/76, ART. 18, III). INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. A Constituição Federal determinou que a Lei Ordinária considerasse o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins como insuscetível de graça ou anistia (art. 5º, XLIII). A L. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, atendeu ao comando constitucional. Considerou o tráfico ilícito de entorpecentes como insuscetível dos benefícios da anistia, graça e indulto (art. 2º, I). E, ainda, não possibilitou a concessão de fiança ou liberdade provisória (art. 2º, II). A jurisprudência do Tribunal reconhece a constitucionalidade desse artigo. Por seu turno, o Decreto Presidencial, que concede o indulto, veda a concessão do benefício aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (D. 3.226/86, art. 7º, I). Falta respaldo legal à pretensão do paciente. HABEAS indeferido” (STF, HC 80.886-RJ, 2ª Turma, 22-05-2001, v.u., DJ 14-06-2002, p. 157).
7. Opino pela
declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 7º do Decreto n.
7.046, de 22 de dezembro de 2009.
São Paulo, 02 de dezembro de 2011.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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