Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo
Órgão Especial
Incidente de
Inconstitucionalidade n. 163.152-0/3-00 – São Paulo
Incidente
de Inconstitucionalidade. Lei n. 14.223/06, do Município de São Paulo. Lei da Cidade Limpa. Arts. 9º, III, X e
XII, 17, 18, 21e 44, parágrafo único. Competência municipal para disciplina do
uso da propriedade de acordo com a função social da propriedade e a proteção
ambiental. Inocorrência de ofensa ao princípio da razoabilidade. Arts. 30, I e VIII, 182, § 2°, e 225, da
Constituição Federal Improcedência do incidente.
Egrégio Tribunal,
Colendo Órgão
Especial:
1. Em
ação ordinária promovida por Luminototem
Comunicação Visual Ltda. em face da Prefeitura
Municipal de São Paulo julgada procedente pela respeitável sentença reconhecendo
a inconstitucionalidade dos arts. 9º, III, X e XII, 17, 18, 21e 44, parágrafo
único, da Lei n. 14.223/06, do Município de São Paulo, desobrigando-a do seu
cumprimento e mantendo painéis e demais equipamentos instalados, abstendo-se de
penalidades ou restrições (fls. 447/454). Censurada por apelação (fls. 457/470),
a resposta suscitou a inconstitucionalidade incidental dos preceitos legais
municipais (fls. 472/533), determinando a colenda 3ª Câmara de Direito Público,
por votação majoritária, a instauração do respectivo incidente de
inconstitucionalidade em venerando acórdão (fls. 549/568) cujos embargos
declaratórios opostos por ambas as partes (fls. 572/587, 636/641) foram
rejeitados (fls. 690/693).
2. Tem
o seguinte teor os dispositivos da Lei Municipal n. 14.223/06 impugnados:
“Art.
9º. É proibida a instalação de anúncios em:
(...)
III
– imóveis situados em zonas de uso estritamente residenciais, salvo os anúncios
indicativos nos imóveis regulares e que já possuíam a devida licença de funcionamento
anteriormente à Lei nº 13.430, de 13 de setembro de 2002;
(...)
X
– nos muros, paredes e empenas cegas de lotes públicos ou privados, edificados
ou não;
(...)
XII
– nos veículos automotores, motocicletas, bicicletas e nos ‘trailers’ ou
carretas engatados ou desengatados de veículos automotores, excetuados aqueles
utilizados para transporte de carga.
(...)
Art.17.
Não será permitido qualquer tipo de anúncio em imóveis não-edificados, de
propriedade pública ou privada, ressalvado o disposto no parágrafo único deste
artigo.
Parágrafo
único. Caso seja exercida atividade na área não-edificada, que possua a devida
licença de funcionamento, poderá ser instalado anúncio indicativo, observado o
disposto no art. 13 desta lei.
Art.
18. Fica proibida, no âmbito do Município de São Paulo, a colocação de anúncio
publicitário nos imóveis públicos e privados.
(...)
Art.
(...)
Art.
44. Todos os anúncios publicitários, inclusive suas estruturas de sustentação,
instalados, com ou sem licença expedida a qualquer tempo, dentro dos lotes
urbanos de propriedade pública ou privada, deverão ser retirados pelos seus
responsáveis até 31 de dezembro de 2006.
Parágrafo
único. Em caso de descumprimento do disposto no ‘caput’ deste artigo, serão
impostas as penalidades previstas nos arts.
I
– à empresa registrada no Cadastro de Empresas de Publicidade Exterior –
CADEPEX que tenha requerido a licença do anúncio;
II
– ao proprietário ou possuidor do imóvel onde o anúncio estiver instalado;
III
– ao anunciante;
IV
– à empresa instaladora;
V
– aos profissionais responsáveis técnicos;
VI
– à empresa de manutenção”.
3. Alega-se
que o art. 18 da lei local invade esfera de competência legislativa reservada à
União porque disciplinou a propaganda comercial.
4. O
citado art. 18 proíbe, no âmbito urbano, a colocação de anúncio publicitário
nos imóveis públicos e privados. Não se trata da disciplina da atividade de
propaganda comercial, mas, ao contrário, do regramento do uso da propriedade
dentro dos limites territoriais do município, o que encontra amparo na outorga
de competência contida no art. 30, VIII, da Constituição Federal, conferida aos
Municípios.
5. Trata-se,
ademais, do exercício de típica competência normativa local embasada também nos
arts. 182, § 2º, e 225, da Constituição Federal, merecendo atenção este art.
225 na medida em que a lei local colimou impedir a propagação da poluição
visual, matéria encartada na competência comum como se infere do art. 23, III,
IV, VI e VII, da Carta Magna, e que, se não bastasse, encontraria arrimo na
competência municipal para disposição sobre peculiar interesse local (art. 30,
I) assim como para suplementação da legislação federal e estadual (art. 30,
II).
6. Ao
Município compete, sem dúvida alguma, a edição de normas para disciplina do uso
da propriedade em harmonia com o planejamento urbano e com a proteção
ambiental. Trata-se de típica atividade de polícia administrativa em que se
articulam limitações ao gozo de direitos orientadas pela necessidade de
garantir a supremacia do interesse público sobre o privado.
7. Escorado
nessas mesmas razões não se vislumbra cerceio indevido à liberdade de trabalho,
ofício ou profissão, nem mesmo à liberdade de iniciativa econômica (arts. 1º,
IV, 5º, XIII, 170, parágrafo único, Constituição), pois, em nenhum momento a
lei local impede o exercício da atividade, tão somente restringe sua prática
nos lugares que determina. Logo, e em suma, não se trata de usurpação
de competência normativa federal (art. 22, XXIX, Constituição) porquanto a
norma local indicada tratou apenas de disciplinar os espaços públicos para a
veiculação de anúncios publicitários, no âmbito de seu predominante e peculiar
interesse e, aliás, é tarefa municipal a ordenação urbanística. Embora o
sistema capitalista tenha como uma de suas bases a liberdade de iniciativa
econômica, o exercício de atividade privada está sujeito ao consentimento do
poder público nos termos da lei (art. 170, parágrafo único, Constituição), não
havendo se cogitar de violação à liberdade de ofício, trabalho, profissão,
expressão ou de manifestação do pensamento em mídia comercial.
8. Argumenta-se
que a lei local, nos arts. 18 e 44, ofende o ato jurídico perfeito e, por
conseguinte, o art. 5º, XXXVI, da Constituição.
Em primeiro lugar, não é possível afirmar-se que a proibição do art. 18,
sendo prospectiva, tisne o ato jurídico perfeito. Em segundo lugar, e quanto ao
art. 44, que obriga à remoção de anúncios publicitários em desalinho à lei, sob
pena de sanções administrativas, o preceito, mesmo amalgamado ao citado art.
18, não implica ofensa ao ato jurídico perfeito. Ainda que o particular tenha
obtido licença do poder público para o exercício de determinada atividade, não
se impede, em homenagem ao princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado, que lei posterior altere ou fulmine o conteúdo do ato administrativo
e, havendo prejuízo jurídico, a questão seja resolvida pela responsabilidade
civil do Estado por ato lícito.
9. Cabe
ponderar que o Supremo Tribunal Federal já abonou a invocação do exercício do
poder de polícia em situação semelhante (AI 32.760-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Pedro
Chaves, 26-04-1966, DJ 03-08-1966).
10. É
importante obtemperar que os princípios e direitos fundamentais constitucionais
não têm valor absoluto devendo ser conciliados com outros preceitos que
sublimam valores aparentemente antagônicos. O exercício da atividade econômica,
por exemplo, encontra pedra de toque na liberdade (art. 170, Constituição),
porém, ele é condicionado à observância da função social da propriedade e à
proteção ambiental (art. 170, III e VI, Constituição).
11. As
providências delineadas na lei local têm como fundamento e desiderato, ao mesmo
tempo, o combate à poluição visual que agride o ambiente natural, cultural e
artificial nas grandes metrópoles, e, por isso, causa depreciação na qualidade
de vida. José Afonso da Silva observa
que “a boa aparência das cidades surte efeitos psicológicos importantes sobre a
população, equilibrando, pela visão agradável e sugestiva de conjuntos e
elementos harmônicos, a carga neurótica que a vida cotidiana despeja sobre as
pessoas que nela hão de viver, conviver e sobreviver” (Direito urbanístico brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 273), e, por
essa razão, compete ao Município a disciplina do uso do solo, do subsolo, do
espaço aéreo, e da propriedade privada, na conformidade do planejamento urbano,
nos termos do art. 30 e do art. 182 da Constituição Federal.
12. Esta Procuradoria-Geral de
Justiça reporta-se a pronunciamento anterior em que se questionou a
constitucionalidade da Lei da Cidade
Limpa na ADI 146.794-0/8-00, nos seguintes termos:
“6. Ordem Econômica. Não tendo sido tratada eficazmente na Constituição
do Estado, torna-se problemática a
inserção do texto como parâmetro
em uma ação direta. Em realidade, a poluição visual da cidade diz com
aspectos de urbanismo e meio ambiente, especificadamente a
utilização e a regulamentação do
mobiliário urbano para fins de evitar a poluição visual e menos com a questão da
ordem econômica. E como lembra HELY LOPES MEIRELLES (Direito Municipal
Brasileiro, p. 536 e ss., 12.ª ed.,
Malheiros):
‘A
estética urbana tem constituído perene preocupação dos povos civilizados
e se acha integrada nos objetivos do moderno Urbanismo, que não visa apenas às
obras utilitárias, mas cuida também dos aspectos artísticos, panorâmicos,
paisagísticos, monumentais e históricos,
de interesse cultural, recreativo e turístico da comunidade. (...) A proteção estética da cidade e de seus
arredores enseja diversas limitações ao uso da propriedade
particular. Desde a forma, altura, e
disposição das construções até a
apresentação das fachadas, levantamento
de muros sujeitam-se a imposições edilícias destinadas a compor
harmoniosamente o conjunto e a dar boa aparência às edificações urbanas. Como
bem adverte Bielsa, cabe ao Poder Público estabelecer critérios estéticos aptos
‘a conseguir en la edificación urbana cierta armonia y uniformidade
dentro de la variedad.’ A mesma
preservação estética deve estender-se aos arredores da cidade, para preservação
das vistas panorâmicas, das paisagens naturais e dos locais de particular
beleza. Nessa proteção compreendem-se a
manutenção de tais ambientes no seu estado original, sem obstáculos à
visibilidade e ao acesso, e a proibição ao desmatamento e demais medidas de
interesse da comunidade local, para mantê-los como reservas naturais ou sítios de lazer, o que
pode ser feito pelo tombamento. Enquanto essas limitações urbanísticas
não afetarem a normal destinação econômica de tais áreas podem ser impostas
gratuitamente pelo Município; mas se interditarem ou restringirem o uso da
propriedade particular exigem indenização por via amigável ou expropriatória.
A
colocação de anúncios e cartazes, a que
os franceses denominam l’affichage,’ é outro aspecto sujeito a
regulamentação edilícia, em benefício da estética urbana. Na realidade,
nada compromete mais a boa aparência de uma cidade que o mau gosto e a
impropriedade de certos anúncios cm dimensões avantajadas e cores gritantes,
que tiram a vista panorâmica de belos sítios urbanos c entram em conflito
estético com o ambiente que os rodeia. Por outro lado, a publicidade
artisticamente concebida em cartazes e luminosos alinda a cidade c caracteriza
as zonas comerciais, merecendo o incentivo das Prefeituras através de estímulos
fiscais que favoreçam sua adoção. Bem por isso dispõe o Município do poder de regular, incentivar e
conter tal atividade na área urbana e
em seus arredores, como medida de
proteção estética da cidade.’
6.1. Já decidiu a propósito o E.
Min. CELSO DE MELLO:
‘A
atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios
destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio
ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver
presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que
a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que
privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e
abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de
meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina.
Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional
objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem
as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria
inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar
da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental,
considerado este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-9-05, DJ
de 3-2-06).
7. A lei inquinada de ilegítima constitucionalmente remanesceu
naquilo que a doutrina alemã chama de 'privilégio do legislador', sendo
que a lei não é mera 'execução' da Constituição. O ponto fundamental do
controle de constitucionalidade, nesse ponto, diz respeito ao reconhecimento do
caráter político da atividade legislativa, a lei é o principal ato de
governo, e a lei ainda é o mais conspícuo ato
estatal, haja vista as inúmeras 'reservas de lei' previstas no texto
máximo. Sobretudo quanto à
arbitrariedade da lei e os critérios da razoabilidade se coloca o problema do
limite da jurisdição. Mas é duvidoso que, em termos abstratos, se possa chegar
'a priori', a uma regra legal sobre a constante e polêmica latitude sobre os
confins do controle de constitucionalidade da lei em relação à liberdade de
conformação do legislador.
Um
controle sobre o ato do legislador não pode ser tão denso quanto aquele
exercido sobre o ato de governo, ainda que ambos provenham da mesma função, a
função governamental-normativa. Houve, no caso uma opção do legislador, que não
pode ser descurada pela jurisdição.
8. Razoabilidade e proporcionalidade. Não parece ser irrazoável ou
desproporcional a lei
Ora,
o que poderia haver de irrazoável nas posturas advindas da
Lei n.º 14.223, de 26 de setembro de 2006.
A lei, ora em questão teve como
objetivo eliminar a poluição visual
A
lei e sua regulamentação detalham
especialmente como deverão ser os anúncios
indicativos, que tiveram até 31 de
março de 2007 para se adaptar às novas
exigências; previu que, em imóveis com testada (linha divisória
entre o imóvel e a via pública) inferior a
Mas
há exceções. Algumas
são as indicações de horário de atendimento ou de estacionamento, desde que não
contenham logomarca e não constituam atividade própria. Também ficam de fora os
cartazes de eventos culturais exibidos no local da atividade, com limite de 10%
da área total das fachadas e 10% da extensão da testada. Os anúncios indicativos
ou publicitários que já estão associados à paisagem da cidade, que têm
valor histórico, serão analisados caso a caso pela Comissão de Proteção à
Paisagem Urbana.
8.1. O princípio da razoabilidade é
um critério ou uma técnica utilizada pela jurisdição para aferir a concreção
dos valores e princípios constitucionais do ato legislativo. É uma das 'válvulas
de segurança' do sistema jurídico, a outorgar à jurisdição um poder de
anular opções claramente arbitrárias, evidentemente injustas ou
despropositadas.
Tanto
as técnicas da razoabilidade como as da proporcionalidade não são novas, como
assere Canotilho. Estavam presentes já
nos séculos XVIII e XIX, na idéia britânica de 'reazonableness', no conceito
prussiano de 'Verhältnismässigkeit', na figura de 'détournement du pouvoir' na
França e na categoria italiana do 'eccesso di potere'. Entretanto, tinham
alcance bem mais restrito. Objetivando especialmente a arbitrariedade dos atos
da Administração e não se transmudando em um princípio material de controle das
atividades dos poderes. No pós-guerra, entretanto, tudo mudou, sendo que se
percebeu a possibilidade de com elas fixar um direito materialmente justo (e uma atividade governamental também
justa). Assim é que na Inglaterra começam a confrontar-se os poderes públicos
sentido substantivo do manifesta 'unreasonableness', na França sujeitam-se os
atos administrativos ao controle apertado do 'erreur manifeste d'ápréciation',
a doutrina alemã, por sua vez, apega-se ao princípio de proibição do excesso
como princípio constitucional e começa a controlar os atos do poder público sob
o ponto de vista do princípio da proporcionalidade enquanto os juristas
italianos procuram identificar juízos de 'manifesta
illogicità, de congruità e ragionevolezza'.
Gustavo
Zagrebelsky afirma a consagração do princípio da não-arbitrariedade da lei,
sendo que a arbitrariedade desta
converte-se
Não
parece ser arbitrária a orientação contida na lei em questão, claramente
restritiva, reconheça-se, mas não inconstitucional. O critério da conveniência
ou não de tal nível de proibição, se é
adequado ou não, é discussão que
cabe ao foro político, não ao jurídico”.
13. Em resumo, a Lei
Municipal n. 14.223, de 2006, não proíbe a exploração de propaganda comercial
(anúncios publicitários) em todos os espaços urbanos, apenas ajusta e
condiciona o exercício dessa atividade privada a uma inspiração ditada pela
proteção ambiental (meio ambiente artificial) da paisagem urbana, coibindo a
poluição visual e, portanto, derroga, ainda que parcialmente, disposições de
legislação municipal anterior que lhes são contrárias (v.g., Lei Municipal n. 13.525/03). A lei, por exemplo, proíbe a
instalação de anúncios em certos espaços públicos (arts. 9°, 14, 17, 18) ou em
certas situações (art. 10), institui limites para sua instalação (art. 13, 15,
16, 21, 22) sujeitas à licença (art. 24), exclui de seu raio de ação anúncios
especiais como os de finalidade cultural, educativa, eleitoral etc. (art. 19).
14. Portanto, a sua
constitucionalidade decorre dos arts. 30, I e VIII, 182, § 2°, e 225, da
Constituição Federal. As proibições de instalação de anúncios indicativos e
publicitários em imóveis públicos ou privados, edificados ou não, prevista nos
arts. 17 e 18 da lei local, não caracterizam inconstitucionalidade porque a
própria lei consente a exploração de espaços publicitários em outros locais,
nos limites por ela traçados. Trata-se de medida de preservação ambiental,
banindo a poluição visual e ordenando a exploração urbanística.
15. Opino pela improcedência do
incidente de inconstitucionalidade dos
arts. 9º, III, X e XII, 17, 18, 21e 44, parágrafo único, da Lei n. 14.223/06,
do Município de São Paulo.
São Paulo, 14 de maio de
2008.
Maurício Augusto
Gomes
Procurador de
Justiça
no
exercício de função delegada
pelo
Procurador-Geral de Justiça