Processo nº 169.921-0/7-00
Suscitante: 7ª
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Suscitados: Fazenda
do Estado de São Paulo e outro
Ementa. Incidente de
Inconstitucionalidade. Alegação da eiva por lei estadual que autoriza a Fazenda
a descontar contribuição previdenciária de aposentado. Lei Complementar
Estadual nº 180/78. Edição anterior à Constituição. Caso de recepção, ou não,
da norma questionada, mas não de inconstitucionalidade. Situação
fático-jurídico não alcançada pelo teor da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Não
conhecimento do Incidente.
No
curso da presente ação ordinária -- em que servidor aposentado reclama a
devolução de valores descontados em favor do IPESP, a título de contribuição
previdenciária --, foi questionada a validade jurídico-constitucional do art.
133 da Lei Complementar Estadual n.º 180/78, motivando a Egrégia 7.ª Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a suscitar
incidente de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da Constituição
Federal (fls. 138/139), notadamente em função da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo
Tribunal Federal.
PRELIMINARMENTE,
entendemos não ser o caso de conhecer este incidente de inconstitucionalidade
de lei.
Segundo
o despacho de fls. 138/139, acolhido pela DD. Presidência da Seção de Direito
Público (fl. 141), trata-se de incidente de inconstitucionalidade cuja
instauração tem por objeto a Lei Complementar Estadual nº 180/78, obviamente anterior à Constituição Federal e anterior à Constituição do Estado de
São Paulo em vigor.
Entende
o Supremo Tribunal Federal que a anulação de uma norma inconstitucional é
necessária somente quando a lei é mais recente que a Constituição. Tratando-se
de uma lei anterior em contraste, estará ela não recepcionada, sem a declaração formal da inconstitucionalidade.
Isso significa que os tribunais e os agentes administrativos devem verificar a
existência de uma contradição entre a Constituição e a norma mais antiga que
aquela.
Não
deixamos de ressaltar os inconvenientes da adoção dessa sistemática, sendo
mesmo um dos fundamentos daqueles que aceitam a inconstitucionalidade
superveniente, é dizer, o de parecer ser um erro deixar a decisão às várias autoridades
encarregadas de aplicar ou desaplicar a lei anterior, por se tornar um ponto
fluído na ordem jurídica; seria melhor atribuir ao tribunal constitucional a
tarefa, via controle abstrato, o que significa negar à nova Constituição a
força de derrogar as leis anteriores incompatíveis e permitir efeito mais amplo
a uma decisão do Tribunal Constitucional. Mesmo no direito brasileiro, há casos
de mutação constitucional, v.g., que,
para Clèmerson Merlin Clève, podem levar à inconstitucionalidade superveniente.[1]
As
normas de uma Constituição projetam-se sobre todo o sistema jurídico,
globalmente, alterando-lhes os critérios de validade, princípios e valores
subjacentes. A nova Constituição tem os seguintes efeitos sobre a ordem
jurídica, a saber:
a) a nova
Constituição revoga globalmente a Constituição anterior (revogação de sistema);
b) novas normas
constitucionais (advindas de emenda ou revisão) revogam normas constitucionais
em contrário, anteriores;
c) a nova
Constituição produz novação em relação às normas anteriores, não desconformes
com ela (no Brasil comumente se fala em
recepção);
d) normas
constitucionais novas revogam normas infraconstitucionais com ela
incompatíveis, data venia, com as
observações que fizemos.
Somente
uma Constituição pode vigorar em um país em um certo momento, o que é assaz
lógico.[2] A
Constituição, superveniente, revoga globalmente o direito anterior, o que já
não ocorre em caso de emenda ou revisão, como é o caso dos autos, em que a revogação
é individualizada. Na hipótese de revisão constitucional não se opera a
novação. As normas de revisão retiram seu fundamento de validade da própria
Constituição.
Uma
nova ordem não destrói todo o direito infraconstitucional anterior; seria
incongruente e muito penoso refazê-lo por inteiro. O que há é novação, ou recepção do direito
anterior, que é a mudança no seu fundamento de validade, no seu título; as
normas continuam e apenas sua força jurídica, seu título subjacente, é outro.
Isso
significa que o novo direito constitucional acarreta as seguintes
conseqüências: a) os princípios gerais de todos os ramos do direito passam a
ser aqueles previstos na nova Constituição, explícitos e implícitos; b) as
normas legais e regulamentares devem ser interpretadas face à nova ordem; c) as
normas contrárias à Constituição, mesmo em relação às normas programáticas, não
subsistem.[3]-[4]
O
direito não contrário à nova Constituição subsiste, tendo como único requisito
o de ser com ela compatível. Mas o juízo
a ser feito é o da compatibilidade material com a nova Constituição, não
formal ou orgânico. Note-se que o critério de aferição da constitucionalidade
em relação às leis anteriores à Constituição, e o pormenor tem importância na
subsistência de leis anteriores não substancialmente contrárias ao parâmetro, é
o critério material e não formal.
Entre
nós, como se disse, não se admite a tese da inconstitucionalidade
superveniente. As normas inferiores, anteriores e incompatíveis com a
Constituição estão revogadas. Não
cabe ação direta em face de leis anteriores à Constituição e os efeitos são de revogação e não há necessidade de
'quorum' especial (art. 97 da Constituição da República) para que seja
reconhecida a revogação.
Na
mesma linha de raciocínio, se não cabe ação direta de inconstitucionalidade,
não caberá o incidente de inconstitucionalidade.
Aliás,
este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu no sentido por nós sustentado, em
incidente suscitado pela 3ª Câmara da Seção de Direito
Público do Tribunal de Justiça, tendo por suscitados o Instituto de Previdência
do Estado de São Paulo e Fazenda do Estado de São Paulo, tratando-se do
Incidente de Inconstitucionalidade de Lei nº 138.227-0/8-00, relatado pelo Des.
PENTEADO NAVARRO, que transcrevemos naquilo que relevante ao caso:
“Incidente de constitucionalidade.
Argüição pela 3a Câmara de Direito Público deste Tribunal, objetivando ver
declarada inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 180/78 em face da
Constituição da República de 1988. Lei anterior à Constituição. Caso de
recepção, ou não, do texto referido, mas nunca de declaração de inconstitucionalidade.
Não conhecimento do incidente, com retorno dos autos à origem.
Vistos estes autos de
incidente de inconstitucionalidade de lei suscitado pela 3ª Câmara da Seção de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da apelação
cível n° 232.773-5/2, para ver declarada a inconstitucionalidade do art. 133,
inc. V, da Lei Complementar Estadual n° 180/78, que prevê a contribuição
previdenciária dos servidores públicos inativos (fls. 216/234). Opinou o douto
Procurador Geral de Justiça pela inconstitucionalidade do dispositivo acima
apontado, em vista das considerações que faz sobre a espécie em julgamento
(fls. 243/245). Esse o relatório. Nada obstante o brilho do parecer aludido,
penso que a Autos n° 138.227-0/8 Comarca de São Paulo Voto n° 10931 Poder
Judiciário Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Órgão Especial hipótese é
de não conhecimento do incidente em questão, porque tanto a Constituição da
República, de 05/10/1988, quanto a Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998,
foram editadas muito após a vigência do questionado diploma legal. Com efeito,
segundo o ensinamento de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes,
‘O Supremo Tribunal Federal admitiu, inicialmente, a possibilidade de examinar,
no processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do direito pré-constitucional,
em virtude de colisão entre a Constituição superveniente e o direito
pré-constitucional... Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do
entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se,
fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas
pós-constitucionais (RTJ, 82/44 e 99/544). Dessa forma, eventual colisão
entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente
resolvido segundo os princípios de direito intertemporal (RTJ, 95/990).
Assim, caberia à jurisdição ordinária, tanto quanto ao Supremo Tribunal
Federal, examinar a vigência do direito pré-constitucional no âmbito do
controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples
aplicação do princípio do lex posterior derrogat priori e não de um
exame de constitucionalidade’ (Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2a
ed., Saraiva, 2005, item 3.3.5, págs. 181-2, grifei). Sem dissentir, explica
Luís Roberto Barroso: ‘Não cabe ação direta contra leis anteriores à
Constituição’ (Constituição da República Federativa do Brasil Anotada, 5a
ed., Saraiva, 2006, art. 102, pág. 614). Ainda não discrepa José Afonso da
Silva, que também sustenta a inadmissibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade
de leis anteriores à Carta Magna de 1988, afirmando: ‘se contrastarem com ela,
não se tem uma relação de validade, mas simples relação de vigência, de modo
que a questão se afere com base no princípio lex posterior derrogat lex
prior, e não segundo o princípio lex superior derrogat lex inferior, quer
dizer, a questão se resolve pela consideração de sua revogação, e não pelo
julgamento de sua inconstitucionalidade’ (Comentário Contextual à
Constituição, 2a ed., Malheiros, art. 102, pág. 542, grifei). Voga nas
mesmas águas o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal ao decidir que ‘A
ação direta de inconstitucionalidade não é o meio idôneo ao exame de alegado conflito
de norma legal com a Constituição da República quando exsurja indispensável, a
tanto, a análise de lei anterior que se diz não recepcionada por esta última’
(Pleno, ADI 454/PR, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 19/05/95, pág. 13.990).
No mesmo teor outros precedentes podem ser indicados (cf., p. ex., RTJ, 95/993,
99/544, 109/1220, 110/1094, 116/652, 124/415, 141/56, 143/3, 143/355, 145/339,
145/491, 147/372, 154/739, 158/491, 159/741, 160/62, 169/763, 169/843, 174/719
e 183/592; RDA, 138/116, 188/215 e 188/288; RT, 675/244 e
686/218; RSTJ, 47/120). Como se vê, a declaração de inconstitucionalidade
no caso é juridicamente impossível, circunstância que afasta a possibilidade
do exame de mérito
(CPC, art. 267, inc. VI, 1ª fig.). De todo o exposto, não conheço da argüição,
determinando o retorno dos autos à 3ª Câmara de Direito Privado, para que
aprecie a causa, nos termos do arts. 658, § 1º, do Regimento Interno.”
Necessário
dizer que em hipóteses como a tratada nestes autos, ou seja, de recepção ou não
de determinada lei, não tem aplicação a norma da Súmula Vinculante nº 10, do
Supremo Tribunal Federal, dado que esta se direciona aos casos em que há -
formalmente – declaração ou afastamento de lei ou ato normativo do Poder Público.
O verbete só pode ser lido à luz do artigo 97 da Constituição e este é expresso
quanto à declaração de inconstitucionalidade.
Obviamente
que não pode o Órgão fracionário deixar de formalmente declarar a
inconstitucionalidade de lei e, mesmo assim, não aplicá-la justamente porque a
entende inconstitucional. Essa a razão pela qual a Súmula Vinculante nº 10 fala
em “não declare expressamente”. O caso tratado nos autos é de recepção, ou não,
da norma cogitada, porém sem se falar em inconstitucionalidade.
Nessa
trilha, opinamos pelo não conhecimento do incidente, com remessa dos autos à
Câmara de origem, para prosseguimento do julgamento.
De
toda forma, relativamente ao mérito, nosso posicionamento é pela
inconstitucionalidade da cobrança da contribuição, no período que medeia as
Emendas Constitucionais nºs. 20 e 41, justamente por haver expressa vedação
constitucional.
Com
efeito, com a promulgação da EC n.º 20, de 15/12/1998, o art. 195, inciso II,
passou a dispor que:
“Art. 195 - A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I -
...........
II - do
trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art.
A
EC n.º 20/98 também alterou substancialmente a redação do art. 40 da
Constituição da República (“Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.”), ao qual foi acrescido o § 12, ‘verbis’:
“Além
do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos
titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”
Ao
apreciar o pedido de Medida Cautelar na ADIn n.º 2.010-2/DF, proposta pelo
Conselho Federal da OAB, o Supremo Tribunal Federal ementou que: “O regime
de previdência de caráter contributivo, a que se refere o art. 40, caput, da
Constituição, na redação dada pela EC n.º 20/98, foi instituído, unicamente, em
relação ‘Aos servidores titulares de cargos efetivos...’, inexistindo, desse
modo, qualquer possibilidade jurídico-constitucional de se atribuir, a inativos
e a pensionistas da União, a condição de contribuintes da exação
prevista na Lei n.º 9.783/99. Interpretação do art. 40, §§ 8.º e 12, c/c o art.
195, II, da Constituição, todos com a redação que lhes deu a EC n.º 20/98.”
Naquela
assentada, o Min. CELSO DE MELLO fez constar no seu Voto condutor que: “...
a instituição da contribuição pertinente à seguridade social, referentemente
aos servidores inativos e aos pensionistas, ofende, de um lado, a
cláusula constitucional da não-incidência (CF., art. 40, § 12, c/c o art. 195,
II, na redação dada pela EC n.º 20/98) e transgride, de outro, o princípio
constitucional do equilíbrio atuarial (CF., art. 195, § 5.º), evidenciando que
essa exação, quanto a aposentados e a pensionistas, apresenta-se
destituída da necessária causa suficiente, consoante observa, com
inquestionável procedência, a ilustre Professora MISABEL DERZI (‘Da Instituição
de Contribuição Sobre os Proventos dos Servidores Inativos’, in ‘Enfoque
Jurídico’, n.2, p. 13 - Suplemento)”
Na
linha desse precedente, somos forçados a concluir que o art. 133 da Lei
Complementar Estadual n.º 180/78 –- no ponto em que define como contribuintes
obrigatórios os inativos e pensionistas -- não foi recepcionado pela EC
n.º 20/98, o que -– pedimos licença para ingressar no mérito da questão
-- desautorizaria a cobrança de contribuição previdenciária do Autor desta ação
no período compreendido entre a promulgação da EC n.º 20 (15/12/98) e a promulgação
da EC n.º 41/03 (19/12/2003), que permitiu a cobrança de contribuição previdenciária
dos inativos e pensionistas.
Inclusive,
apreciando caso idêntico, o Supremo Tribunal Federal entendeu legítima a
cobrança de contribuição previdenciária de inativos no período anterior à
promulgação da EC n.º 20/98 e determinou a restituição dos valores pagos pelos inativos
e pensionistas somente com relação ao período posterior à referida emenda
(REAgRg 367.094-RS, Rel. Min. SEPULVEDA
PERTENCE).
Por fim, cumpre
anotar que não apresenta nenhuma consistência jurídica a distinção que a
Fazenda Estadual procura estabelecer entre a contribuição para a manutenção de
aposentadorias e a contribuição destinada ao custeio de pensões: ambas
possuem idêntica natureza. Se as aposentadorias oneram o Tesouro e as
pensões oneram o IPESP, como ocorre no Estado de São Paulo, isso não se afigura
suficiente para descaracterizar a natureza da contribuição prevista no art. 133
da Lei Complementar Estadual n.º 180/78.
Nesses
termos, nosso parecer é pelo não conhecimento do incidente, remetendo os autos
à Câmara de origem, para prosseguimento do julgamento. De toda forma, quanto ao
mérito da questão submetida a exame do Órgão Especial, nosso posicionamento é
pela inconstitucionalidade da cobrança da contribuição, no período que medeia
as Emendas Constitucionais nºs. 20 e 41, ante a expressa vedação
constitucional.
São Paulo, 10 de outubro de 2008.
MAURÍCIO AUGUSTO GOMES
Procurador de Justiça,
no exercício de função delegada
pelo Procurador-Geral de Justiça
[1] Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização
abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 44.
[2] “A superveniência de uma Constituição
desaloja por completo a anterior. Isso se dá em virtude de seu próprio caráter
originário e inicial (...). Em termos práticos a nova Constituição revoga a
anterior. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente
teórico é bem de ver que inexiste uma estrita revogação porque este é um
instituto preordenado a funcionar dentro da ordem jurídica vigente” (Celso
Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional,
p. 113).
[3]
Jorge Miranda, Manual de direito
constitucional, v. II, p. 242 e SS.
[4] “É certo, portanto, que com a revolução
tem-se uma interrupção na continuidade (do ordenamento jurídico); ela é um
divisor de águas entre um ordenamento e outro. Mas essa divisão é absoluta? O
ordenamento velho e o novo estão em relação de exclusão recíproca entre si? Eis
o problema. A resposta só pode ser negativa: a revolução opera uma interrupção
mas não uma completa solução de continuidade; há o novo e o velho, mas há
também o velho que se trasvaza no novo, e o novo que se mistura com o velho. É
um fato que, normalmente, parte do velho ordenamento, passa para o novo e apenas
alguns princípios fundamentais referentes à Constituição do Estado se
modificam. Como se explica essa passagem? A melhor explicação é aquela que
recorre à figura da recepção. No novo ordenamento tem lugar uma verdadeira e
autêntica recepção de boa parte do velho; e entendem-se de fato recebidas todas
aquelas normas que não sejam explícita ou implicitamente ab-rogadas (...). A
recepção é um ato jurídico com o qual um ordenamento acolhe e torna suas as
normas de outro ordenamento, onde tais normas permaneçam materialmente iguais,
mas não são mais as mesmas com respeito à forma” (Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, p. 177).