INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Processo nº 170.190-0/2-00

Suscitante: 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Objeto: Art. 9º. da Emenda Constitucional nº 41/2003 e Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004, do Município de Catanduva.

Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. 1. Art. 9º da EC 41/03. Repristinação do artigo 17 do ADCT, que impede a invocação de direito adquirido e determina a aplicação imediata do teto constitucional aos vencimentos, remuneração, vantagens, adicionais e proventos de aposentadoria. Regra emanada do Poder Constituinte Derivado e sujeita, portanto, às restrições do art. 60, § 4º, inc. IV, da CF, que fazem intocáveis por emenda constitucional o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Inconstitucionalidade reconhecida. 2. Decreto nº 4.443/04, do Município de Catanduva que, para atender ao comando do artigo 37, inc. XI, da CF (com a redação da EC nº 41/03), estabeleceu como teto da remuneração dos servidores públicos o valor do subsídio do Prefeito. Impossibilidade, por ofensa ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inc. II, CF e no artigo 111 da CE, pelo qual se estabelece que a estipulação de remuneração e proventos de funcionários públicos exige lei em sentido estrito. Inconstitucionalidade reconhecida.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 5ª Câmara de Direito Público desse E. Tribunal de Justiça, em sede de apelação cível com revisão, em que são partes o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPÁRIOS DE CATANDUVA – IPMC (apelante) e (...) (apelado).

(...) moveu ação ordinária contra o IPMC visando à anulação de ato jurídico consubstanciado pelo Decreto nº 4.443/04, editado em razão do disposto no artigo 37, inc. XI, da Constituição Federal (com a redação da Emenda Constitucional nº 41/03) e no artigo 115, XII, da Constituição do Estado (com a redação da Emenda Constitucional Estadual nº 21/06), que lhe reduziu os proventos da aposentadoria, limitando-os ao teto municipal.

Seu pedido foi julgado procedente em 1º grau de jurisdição, sendo-lhe deferida a tutela antecipada para a cessação do desconto (fls. 91/94).

A autarquia interpôs agravo de instrumento, visando à cassação dos efeitos da tutela antecipada (fls. 96/104), e recurso de apelação, buscando a reforma da Decisão monocrática (fls. 108/116).

Contra-razões a fls. 130/133.

Examinando essa apelação, a 5ª. Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça suscitou o incidente de inconstitucionalidade do art. 9º. da Emenda Constitucional nº 41/2003, frente ao disposto no artigo 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República, e do Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004, do Município de Catanduva, diante do que dispõe o artigo 115, inciso XII, da Constituição Paulista (fls. 164/180).

Eis, em breve síntese, o relatório.

1) Dos atos normativos examinados.

Transcrevem-se os atos normativos questionados:

Art. 9º. da Emenda Constitucional nº 41/2003:

Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[1] aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.

Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004[2]:

FÉLIX SAHÃO JÚNIOR, Prefeito do Município de Catanduva, Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, DECRETA:

Art. 1° Fica considerado, para fins de aplicação do limite de remuneração dos Servidores Públicos no limite máximo fixado no Artigo 8º., da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2.003, no âmbito do Administração Direta, Autárquica e Empresas Publicas, do Município de Catanduva, o subsidio mensal do Prefeito do Município.

Art. 2º. Este Decreto entrará em vigor no data de sua publicação, retroagindo seus efeitos ao dia 10 de Janeiro de 2.004, revogando-se as disposições em contrário.

PAÇO MUNICIPAL "JOSÉ ANTONIO BORELLI", AOS 20 DIAS DO MES DE JANEIRO DO ANO DE 2.004.

A quaestio iuris resume-se na verificação da constitucionalidade:

(a) do art. 9º. da Emenda Constitucional nº 41/2003, frente ao disposto no artigo 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República, que proíbe a deliberação de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais; e

(b) do Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004, do Município de Catanduva, diante do que dispõe o artigo 115, inciso XII, da Constituição Paulista, expresso nos seguintes termos:

Art. 115

(...)

XII – em conformidade com o artigo 37, XI, da Constituição Federal, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 21, de 14 de fevereiro de 2006).

2) Da admissibilidade do incidente de inconstitucionalidade.

A questão de direito deve ser solucionada para que seja possível concluir-se o julgamento da apelação interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPÁRIOS DE CATANDUVA – IPMC.

Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a argüição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).

No caso em exame, salvo eventual equívoco, a quaestio iuris – que se restringe à verificação da constitucionalidade do art. 9º. da Emenda Constitucional nº 41/2003, frente ao disposto no artigo 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República, e do Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004, do Município de Catanduva, diante do que dispõe o artigo 115, inciso XII, da Constituição Paulista – não foi examinada pelo Plenário ou Órgão Especial.

De outro lado, não há notícia de que a validade dessas normas foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou analisada por esse Sodalício sob a perspectiva aqui abordada. Na verdade, o tema trazido pela emenda constitucional foi enfrentado no julgamento do MS-24.875/DF sob a ótica da irrazoabilidade da consideração do adicional por tempo de serviço quer na apuração do teto (EC 41/03, art. 8º), quer na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf. EC 41/2003), sendo rejeitada a argüição de inconstitucionalidade desses dispositivos.

Assim, considerando que (a) a solução da quaestio iuris é imprescindível para o julgamento do recurso de apelação, e (b) ainda não houve declaração de inconstitucionalidade a seu respeito pelo E. STF ou por esse E. Tribunal de Justiça, é de ser admitido o processamento do presente incidente de inconstitucionalidade.

3) Fundamentação.

3.1. Art. 9º da EC 41/2003

O Supremo Tribunal Federal admite tranquilamente o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais. Essa solução decorre do fato de que a emenda é obra do Poder Constituinte derivado, que se sujeita a limitações constitucionais expressas e implícitas[3].

Diante de tal premissa, é possível, em tese, o contraste do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 41/03 com o artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal, que impede o surgimento de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

O artigo 9º. da EC repristinou o artigo 17 do ADCT, surgido com a promulgação da Carta Política, com a seguinte redação “os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.

O artigo 17 do ADCT, que, como se viu, opõe-se ao direito adquirido, jamais foi acoimado de inconstitucional. Tendo sido editado pelo Poder Constituinte originário, não sofreu qualquer limitação material, nem poderia ser contestado com as chamadas cláusulas pétreas[4].

O dispositivo do ADCT é de vigência temporária e já exaurida, pois sua vocação era a de dispor sobre a situação dos pagamentos ao tempo da promulgação da Carta Política.

É de se saber se, por emenda constitucional, poderia ser reavivado.

Pensamos que não.

A fixação de subsídio, proventos e qualquer espécie remuneratória estão regulados, na Constituição da República, no artigo 37, inc. XI. Esse dispositivo sofreu duas alterações, uma pela EC 19/1998 e a mais recente pela EC 41/2003, ora questionada[5].

É forçoso reconhecer que a EC 41/2003 alterou profundamente o regime remuneratório do Município. Se antes dela as espécies remuneratórias encontravam o seu limite superior no subsídio mensal do ministro do Supremo Tribunal Federal, agora o parâmetro é o subsídio do Prefeito, a teor do artigo 37, inciso XI, da CF.

Não se olvida que a EC poderia, como fez, alterar os regimes remuneratório e o dos proventos de aposentadoria. Consolidou-se no Supremo Tribunal Federal, aliás, firme jurisprudência de que o agente público não pode opor, a título de direito adquirido, a pretensão a que se preserve a fórmula de composição de sua remuneração, se, da alteração não decorre a redução dela[6].

A ressalva não gera qualquer contradição. Torna a regra prospectiva, impedindo que se estabeleçam aumentos de remuneração e proventos pelas regras superadas, até que estes se contenham no limite estabelecido na Constituição.

O que não se admite é que remuneração e proventos obtidos legitimamente, e que, por isso mesmo, constituem-se em direito adquirido, sejam ceifados por emenda constitucional.

Essa é a opinião de Diógenes Gasparini, para quem o constituinte derivado quis ajustar às novas regras a situação dos agentes públicos que antes da promulgação dessa Emenda recebiam vencimentos, remuneração, proventos e quaisquer outras espécies remuneratórias além dos mencionados tetos e subtetos por ela criados. Diz o autor que, “embora tenha sido essa a pretensão, cremos que o alcance dessa regra está restrito aos subsídios, remuneração, proventos das aposentadorias e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias percebidas ilegalmente, pois se auferidas legalmente, ainda que seu somatório seja superior ao mencionado teto, não podem ser reduzidas, vez que consubstanciam direito adquirido, ato jurídico perfeito, intocável por emenda constitucional, submissa aos limites impostos pela Constituição da República”[7].

É nítido que, sob esse prisma, o artigo 9º da EC 41/2003 atropela direito adquirido, e, portanto, não se atém à regra do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República.

É inconstitucional, segundo pensamos.

3.2. Decreto nº 4.443/2004

O Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004, do Município de Catanduva, concretizou para o apelado a norma do artigo 115, inciso XII, da Constituição Paulista.

Ao fazê-lo, afrontou a Constituição da República, pois, como se sabe, tudo o que concerne à estipulação da remuneração e proventos de funcionários públicos se subordina ao princípio da legalidade, exigindo regulação por meio de lei em sentido formal.

É da doutrina que “a fixação ou alteração da retribuição, seja remuneração, seja subsídio, só será possível mediante lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso (art. 37, X). Lei específica é a que terá por objeto exclusivo a fixação ou a alteração da remuneração dou subsídio”[8].

Com a habitual didática explica Hely Lopes Meirelles:

“A organização legal do serviço público municipal, ou seja, por lei aprovada pela Câmara de Vereadores e sancionada pelo prefeito, lei em sentido estrito, é exigência constitucional, decorrente, dentre outros, dos arts. 29, I, 30, I, 37, I-II, 39-41 e 61, § 1º, II, “a”, impositivos para os Municípios, por força do art. 29, caput, que determina a observância dos princípios constitucionais quanto à organização de seus serviços e assuntos de peculiar interesse e, ainda, especificamente, no que se refere aos servidores públicos.

Desses preceitos constitucionais resulta que somente lei em sentido estrito pode criar e alterar cargos públicos municipais, bem como fixar-lhes a remuneração (art. 61, § 1º, II, “a”), dispor sobre servidores municipais, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de servidores (art. 37 e incisos e 39-41), e estabelecer requisitos para a investidura em cargo municipal)”[9].

Resulta daí que o Decreto em análise não atende ao princípio da legalidade (art. 5, II, CF; art. 111, CE), não se constituindo em instrumento idôneo para o fim a que se propõe.

Por tal motivo, é de se declarar a sua inconstitucionalidade.

4) Conclusão.

Diante do exposto, somos pela admissão e acolhimento do presente incidente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 9º. da Emenda Constitucional nº 41/2003, frente ao disposto no artigo 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República, e do Decreto nº 4.443, de 20 de janeiro de 2004, do Município de Catanduva, diante do que dispõe o artigo 115, inciso XII, da Constituição Paulista.

São Paulo, 13 de outubro de 2008.

MAURÍCIO AUGUSTO GOMES

PROCURADOR DE JUSTIÇA,

no exercício de função delegada

pelo Procurador-Geral de Justiça

jesp

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[1] ADCT – “Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.

[2] Fonte: http://leis.catanduva.sp.gov.br:8080/sapl_documentos/norma_juridica/7154_texto_integral. Acesso em 13 out. 2008.

[3] Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, 23ª. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 29.

[4] No Direito Alemão, ao contrário, cogitam-se de normas constitucionais inconstitucionais, quando são incompatíveis com os princípios fundamentais da Constituição. Essa tese não prospera por aqui, diante da sua incompatibilidade com o conceito de constituição rígida que adotamos. Nesse sentido: STF – Pleno – ADIn 815-3. Rel. Moreira Alves, 10 mai. 2006.

[5] Originariamente, o artigo 37, inciso XI, da CF estava assim redigido: “a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito”.

Veio a Emenda Constitucional nº 19/98 e esse dispositivo passou a ter a seguinte redação: “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”.

Com a promulgação da Emenda nº 41/2003, a regra ficou assim definida: “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”.

[6] Nesse sentido, o voto do min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do MS 24.875/DF, sendo citados os seguintes julgados: MS 21086, 10.10.90, Moreira Alves; RE 116241, 25.10.91, Ilmar Galvão; SS 761-AgR, 1.2.96, Sepúlveda Pertence; AO 395, 13.6.02, Sepúlveda Pertence.

[7] Diógenes Gasparini. Direito Administrativo. 13ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p.193.

[8] Diógenes Gasparini. Direito Administrativo. 13ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 191.

[9] Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro, 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 611.