INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
Processo
nº 172.414-0/0
Suscitante:
13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
Objeto: Lei Complementar nº 10, de 09 de dezembro de 2005, do Município de Iperó.
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Ementa:1) Lei
Complementar n. 10, de 09 de dezembro de 2005, do Município de Iperó “que
dispõe sobre a extinção de cargos e dá outras providências”. 2) Ausência de violação do princípio da motivação
da norma e falta de comprovação da
violação do art. 169, parágrafos 3º e 4º , da Constituição Federal. 3) Parecer pela admissão e não
acolhimento do incidente de inconstitucionalidade. |
Colendo Órgão
Especial
Excelentíssimo Senhor
Desembargador Relator
1) Relatório
(...) e outros impetraram, mandado de segurança contra o ato do Prefeito Municipal de Iperó, insurgindo-se contra a promulgação da Lei Complementar n. 10, de 09 de dezembro de 2005, que “dispõe sobre a extinção de cargos e dá outras providências” (fls. 59). Aduziram os impetrantes terem sido aprovados por concurso público para o cargo de professor adjunto no Município de Iperó. Sob o pretexto de reestruturar a educação local e diminuir o impacto financeiro advindo da contratação dos impetrantes e dos demais professores adjuntos, a autoridade coatora apresentou o projeto de lei complementar n. 02, de 20 de outubro de 2005, no intuito de extinguir o cargo de professor adjunto na municipalidade. Apresentando o aludido projeto à comissão de Justiça e Redação do Legislativo local, o mesmo recebeu parecer desfavorável por ter sido considerado inconstitucional. Todavia, referido projeto de lei acabou sendo aprovado e converteu-se na Lei Complementar n. 10 de 09 de dezembro de 2005, o que implicou na exoneração dos impetrantes, conforme as portarias juntadas aos autos.
Afirmaram violação de direito líquido e certo pertinente às suas exonerações, na medida em que referida lei violou o art. 169, parágrafos 3º e 4º , da Constituição Federal, além do que houve flagrante desvio de finalidade e ausência de motivação.
A segurança foi concedida pela r. Sentença de fls. 372/379, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da norma pela mesma ter contrariado o disposto no art. 169, parágrafos 3º e 4º , da Constituição Federal e por ser desprovida de motivação.
O Prefeito Municipal interpôs recurso de apelação. Defendeu a constitucionalidade da norma, afirmando que a mesma visou reduzir o impacto financeiro causado pela contratação dos impetrantes, que cumpriam jornada de trabalho de 10 (dez) horas semanais, além das aulas efetivamente ministradas, para se adequar aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como, para melhorar a qualidade de ensino. (fls. 398/405).
Os impetrantes apresentaram contra-razões a fls. 548/564.
O Prefeito Municipal interpôs agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada contra a decisão de fls. 540, que recebeu o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo, fls. 568.
Pelo v. Acórdão de fls. 599/602, a Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça determinou a remessa dos autos a este Colendo Colegiado para atendimento da cláusula do artigo 97 da Constituição da República.
Eis, em breve síntese, o relatório.
2) Da admissibilidade
do incidente de inconstitucionalidade.
A questão de direito deve ser solucionada para que seja possível concluir-se o julgamento da apelação interposta pelo Prefeito Municipal de Iperó.
Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a argüição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).
No caso em exame, salvo eventual equívoco, a quaestio iuris – que se restringe à verificação da constitucionalidade da Lei Complementar n. 10 de 09 de dezembro de 2005, do Município de Iperó – não foi examinada pelo Plenário ou Órgão Especial.
De outro lado, e, de acordo com pesquisa informatizada, não há notícia de que a validade dessa norma foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou analisada por esse Sodalício sob a perspectiva aqui abordada.
Assim, considerando que (a) a solução da quaestio iuris é imprescindível para o julgamento do recurso de apelação, e (b) ainda não houve declaração de inconstitucionalidade a seu respeito pelo E. STF ou por esse E. Tribunal de Justiça, é de ser admitido o processamento do presente incidente de inconstitucionalidade.
3) Fundamentação.
Através da Lei Complementar n. 10, de 09 de dezembro de 2005, do Município de Iperó, foram extintos cargos de Professores Adjuntos da Prefeitura, cujos quais eram ocupados pelos impetrantes.
Apesar de terem sido aprovados através de concurso público e empossados, os impetrantes não adquiriram a estabilidade, eis que se encontram em estágio probatório.
Como
destaca Maria Silvya Zanella Di Pietro que " a estabilidade somente
beneficiará o funcionário público, ou seja, aquele investido
Adquirido o atributo da estabilidade, o servidor só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo que lhe garanta ampla defesa ou através de procedimento de avaliação periódica, nos termos da Lei Complementar, assegurada a ampla defesa.
Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada proporcional ao tempo de serviço ( parágrafo 3o do art. 42 da CF).
Com relação ao servidor em estágio probatório, a situação é completamente diferente.
Isto porque não sendo estável, o servidor não está protegido da dispensa imotivada dos servidores estáveis, razão pela qual não há que se falar em violação do direito dos impetrantes.
Por
outro lado, não se pode analisar nestes autos, a
reestruturação administrativa procedida pelo Prefeito Municipal, pois além de
ser matéria de fato, trata-se de ato discricionário do alcaide, sendo a via
escolhida inadequada para este fim.
Não é demais ressaltar que a criação, a renomeação e a extinção de cargos, desde que pautada no princípio da legalidade, moralidade e impessoalidade é livre, eis que o Chefe do Poder administra dentro do critério de conveniência e oportunidade.
Observe-se, ainda, que diversamente do sustentado, não ocorreu a violação do princípio da motivação para a criação da norma tida por inconstitucional, já que a mesma foi criada para reduzir os impactos financeiros causados pela manutenção do cargos de Professores Adjuntos na Rede Municipal de Educação, pois sobre seus proventos incidem todas as vantagens pecuniárias do funcionalismo efetivo previstas na legislação municipal, além do que referidos professores cumprem uma jornada de trabalho docente de apenas 10 (dez) horas semanais, podendo cumprir, também, quando for necessário Jornada Excedente em até 25 (vinte e cinco) horas –aulas semanais, sem falar, que mesmo que o Professor Adjunto não ministre aulas, tem como garantia a Jornada Básica de 10 (dez) aulas semanais.
Quanto a eventuais argumentações no sentido de uso político da lei, bem como, que a mesma teria efetivamente desrespeitado o art. 169, parágrafos 3º e 4º , da Constituição Federal, igualmente por ser matéria de fato, dependeria de dilação probatória, que se faz inadmissível nesta via.
Como anota, a
propósito, Juliano Taveira Bernardes, “a
jurisprudência do STF adota perfil restritivo ao conceito de
inconstitucionalidade, resumindo-o, para fins de controle (tanto concreto
quanto abstrato), somente ao descompasso direito e frontal da norma impugnada
em face da Constituição Federal”. (Controle
abstrato de constitucionalidade, São Paulo, Saraiva, 2004, p.137).
Nesse sentido
confiram-se os seguintes precedentes do Pretório Excelso: ADI 1.540-MS, julgada
em
Por fim, o processo legislativo foi regular.
Daí porque a Lei Municipal n. 10,
de 09 de dezembro de 2005, do Município de Iperó, não se afigura
inconstitucional.
4) Conclusão.
Diante do exposto, somos pela admissão e o não acolhimento
do presente incidente.
São Paulo, 21 de dezembro de 2008.
MAURÍCIO
AUGUSTO GOMES
PROCURADOR
DE JUSTIÇA,
no exercício de função delegada
pelo Procurador-Geral de Justiça