Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº. 175.064-0/4-00

Suscitante: Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Objeto: Lei n. 349, de 19 de novembro de 2002, do Município de Leme

Parecer do Ministério Público

Ementa: Itens 95 e 96 da Lista, bem como em relação aos serviços descritos no §8º do art. 99, da Lei n. 349/2002, do Município de Leme. Fixação de alíquota para o ISS, contrariando lei complementar federal. Parecer pela admissão e acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

1) Relatório

O Banco ANN AMRO REAL S/A, ajuizou Ação Declaratória com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela, em face da Fazenda Pública do Município de Leme, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária em relação a ele, consistente na exigência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS, em relação aos itens 95 e 96 da Lista, bem como em relação aos serviços descritos no §8º do art. 99, mediante aplicação de alíquota superior a de 5% (cinco por cento) prevista na Lei Complementar n. 100/99, afastando-se por inconstitucional, a Lei Complementar n. 349, de 19 de novembro de 2002, que a fixou em 10% (dez por cento).

A ação foi julgada procedente pela r. Sentença de fls. 79/82, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 349/02, no que atine somente a fixação da alíquota de 10% para o ISS.

O Município de Leme interpôs recurso de apelação. Defendeu a constitucionalidade da norma, afirmando a Lei Complementar n. 100/99, estabeleceu alíquota máxima de 5%, apenas para o caso previsto no item 101 da Lista de Serviços, sendo certo que o Município é livre para estipular a alíquota que deve ser aplicada enquanto uma Lei Complementar Federal não estabelecer a alíquota máxima para os outros itens da lista de serviços, fls. 86/90.

As contra-razões foram apresentadas às fls. 94/96.

Pelo v. Acórdão de fls. 108/110, a Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça determinou a remessa dos autos a este Colendo Colegiado para atendimento do artigo 657 do Regimento Interno daquela Egrégia Corte.

Eis, em breve síntese, o relatório.

2) Da admissibilidade do incidente de inconstitucionalidade.

A questão de direito deve ser solucionada para que seja possível concluir-se o julgamento da apelação interposta pelo Município de Leme.

Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a argüição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).

No caso em exame, salvo eventual equívoco, a quaestio iuris – que se restringe à verificação da constitucionalidade da Lei n. 349/2002 – do Município de Leme não foi examinada pelo Plenário ou Órgão Especial.

De outro lado, e, de acordo com pesquisa informatizada, não há notícia de que a validade dessa norma foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou analisada por esse Sodalício sob a perspectiva aqui abordada.

Assim, considerando que (a) a solução da quaestio iuris é imprescindível para o julgamento do recurso de apelação, e (b) ainda não houve declaração de inconstitucionalidade a seu respeito pelo E. STF ou por esse E. Tribunal de Justiça, é de ser admitido o processamento do presente incidente de inconstitucionalidade.

3) Fundamentação.

Inicialmente é de se consignar que concede a Constituição Federal competência para os municípios instituírem, entre outros impostos, o ISS, de acordo com seu art. 156, III, in verbis:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

(...)

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Desta feita, a alíquota máxima do ISS está sujeita à lei complementar, sendo matéria privativa da União.

Pois bem, no caso em concreto, a Lei n. 349/02, do Município de Leme, estabeleceu a alíquota do ISS em 10%, para os serviços constantes nos itens 95 e 96 e, igualmente fixou a mesma porcentagem, para os serviços especificados no parágrafo 8º, do art. 99.

Ocorre, porém, que a Lei Complementar n. 100/99, que alterou o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, e a Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987, em seu art. 4º, estabeleceu que “ a alíquota máxima de incidência do imposto de que trata a lei complementar e fixada em 5%”.

Aliás, a Lei Complementar n. 116/2003, manteve o mesmo percentual de 5%, como valor máximo para a incidência do ISS, (art. 8º, II).

Neste diapasão, a Lei n. 349/02, do Município de Leme, no questionamento que ora está sendo feito é de fato inconstitucional, na medida em que não poderia ter estipulado uma alíquota superior daquela que foi estabelecida pela Lei Complementar n. 100/99.

Como é possível verificar dos autos, a sustação dos efeitos em relação aos itens 95 e 96 da Lista, bem como em relação aos serviços descritos no §8º do art. 99 da Lei n° 349/02, do Município de Franca, era de fato de extrema urgência, na medida em que enquanto estes estiverem em vigência, fica o Poder Executivo municipal autorizado a aumentar alíquota do ISS, contrariando o disposto nas Leis Complementares n. 100/99 e 116/2003.

Por essas razões, o parecer é pela inconstitucionalidade dos dispositivos em epígrafe.

São Paulo, 05 de março de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

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