Teste nº 1

Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade de Lei

Autos nº 176.889-0/6-00

Suscitante: 5ª Câmara de Direito Público

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade de lei, suscitada pela 5ª Câmara de Direito Público, nos autos da Apelação Cível nº 352.929-5/0-00, da Comarca de Ourinhos.

Consta que em julgamento do qual se lavrou o acórdão cuja cópia está juntada às fls. 03/07, argüiu-se a inconstitucionalidade da Portaria Municipal nº 761/1998, determinando-se a remessa do acórdão ao Egrégio Órgão Especial, para os fins do art. 97 da Constituição.

Este é o breve resumo do que consta dos autos.

Segundo dispõe o Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça, acolhida a argüição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, lavrar-se-á acórdão e remetidos os autos ao Órgão Especial, interpretação razoável mormente em função do disposto no § 2º do art. 658. Esta a letra do Regimento:

Art. 657. Se, por ocasião do julgamento de qualquer feito, pela Seção Criminal, pelas turmas especiais de uniformização da jurisprudência, grupos de câmaras ou câmaras isoladas, for acolhida, de ofício ou a requerimento de interessado, a argüição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao Órgão Especial, para os fins do art. 97 da Constituição da República.

§ 1º Nos incidentes de inconstitucionalidade não caberão embargos infringentes, nem perante o Plenário, nem perante os demais órgãos do Tribunal.

§ 2º Os juízes da decisão em que foi suscitada a inconstitucionalidade, se integrantes do Órgão Especial, participarão com voto da sessão plenária, mas, em qualquer circunstância, o relator será escolhido mediante sorteio.

§ 3º Colhido, no prazo de dez dias, o parecer do Procurador-Geral de Justiça, os autos serão conclusos ao relator, que, após lançar o relatório, pedirá dia para o julgamento.

Art. 658. Proclamada a constitucionalidade do texto legal ou do ato normativo questionado, ou não alcançada a maioria prevista no dispositivo constitucional, a argüição será julgada improcedente.

§ 1º Publicadas as conclusões do acórdão, os autos serão devolvidos ao órgão judicante que suscitou o incidente, para apreciar a causa, de acordo com a decisão da matéria prejudicial. (g.n.)

§ 2º (...)

Como se nota da conclusão do v.acórdão que acolheu a argüição de inconstitucionalidade, determinou-se “...a remessa deste Acórdão ao E. Órgão Especial, nos precisos termos dos arts. 657 e 658 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RITJESP), para os fins do art. 97 da Constituição Federal, no que toca à Portaria Municipal 761/1998.” (fl. 6).

Conquanto a determinação possa ensejar equívoco, caso lida isoladamente, fato é que sem os autos originais inviável examinar a questão, notadamente no caso concreto em razão do objeto da arguição de inconstitucionalidade, ou seja, a Portaria Municipal 761/1998, e não a própria lei.

Diante do exposto, requeremos sejam requisitados os autos da Apelação Cível nº 352.929-5/0-00, da Comarca de Ourinhos, resolvendo-se nela o incidente de inconstitucionalidade, exigindo baixa desta distribuição e apensamento aos autos principais, protestando-se por nova vista em seguida.

São Paulo, 10 de abril de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

- Assuntos Jurídicos -

/emj

Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade de Lei

Autos nº 176.889-0/6-00

Suscitante: 5ª Câmara de Direito Público

Objeto: exame de eventual inconstitucionalidade da Portaria Municipal nº 761/1998, de Ourinhos.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade de lei, suscitada pela 5ª Câmara de Direito Público, nos autos da Apelação Cível nº 352.929-5/0-00, da Comarca de Ourinhos.

Em manifestação anterior requeremos a remessa dos autos principais, apensando-se o incidente, ficando reiterado o requerimento em relação á última parte.

Verifica-se que servidor público ajuizou ação de cobrança em face da Municipalidade de Ourinhos, em razão da Portaria Municipal nº 327/1998, que determinou a redução de vencimentos, tendo ele reclamado o afastamento da incidência, no período em que serviu à Municipalidade, bem como o pagamento das diferenças.

A r.sentença julgou a ação improcedente, motivando o apelo, regularmente respondido.

Iniciado o julgamento, entendeu a Colenda Câmara que a Portaria Municipal referida é inconstitucional (fl. 97), motivo pelo qual submete a questão à apreciação do órgão competente, à luz do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10, do Pretório Excelso.

Este é o breve resumo do que consta dos autos.

Preliminarmente.

Da nulidade do V. Acórdão.

Antes de o órgão fracionário deliberar sobre o mérito do recurso de apelação, para provê-lo ou não, há necessidade de ser instaurado o necessário Incidente de Inconstitucionalidade, disciplinado a partir do art. 480 do CPC.

Assim, arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, é necessária a prévia deliberação da Câmara, que se rejeitar a argumentação, deverá prosseguir no julgamento e, nesse caso, negar ou dar provimento ao recurso.

Todavia, quando há o acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, a Câmara “suspende” o julgamento, isto é, não pode prosseguir no julgamento para dar ou negar provimento ao recurso. Deve determinar a instauração do Incidente de Inconstitucionalidade, a fim de provocar a deliberação do Pleno.

Portanto, o V. Acórdão proferido pelo órgão fracionário, s.m.j., deve ser anulado, para que outro seja proferido, sem que seja adentrado o exame da questão de fundo antes da análise da questão prejudicial pelo Excelso Órgão Especial, como ocorreu conforme se nota de fls. 97/98.

De fato, é prejudicial a questão da eventual inconstitucionalidade, sendo que o órgão competente para apreciá-la, como se disse, é o Órgão Especial, por força do princípio da reserva de plenário esculpido no art. 97 da Lei Maior.

Requer-se, pois, seja declarada a nulidade do V. Acórdão.

Em função do princípio da eventualidade, a Procuradoria-Geral passa a analisar o mérito, com a advertência de que o parecer se restringe à questão prejudicial. E, no mérito, tem-se que é inconstitucional a legislação impugnada.

Antes porém, necessário dizer que a questão de direito deve ser solucionada, para que seja possível concluir-se o julgamento da apelação interposta pelo apelante.

Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a argüição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).

No caso em exame, salvo eventual equívoco, a quaestio iuris – que se restringe à verificação da constitucionalidade da Portaria Municipal nº 761, de 18 de novembro de 1998 – da Prefeitura Municipal de Ourinhos não foi examinada pelo Plenário ou Órgão Especial.

De outro lado, e, de acordo com pesquisa informatizada, não há notícia de que a validade dessa norma foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou analisada por esse Sodalício sob a perspectiva aqui abordada.

Assim, considerando que (a) a solução da quaestio iuris é imprescindível para o julgamento do recurso de apelação, e (b) ainda não houve declaração de inconstitucionalidade a seu respeito pelo E. STF ou por esse E. Tribunal de Justiça, é de ser admitido o processamento do presente incidente de inconstitucionalidade.

Relativamente à questão de fundo, observamos inicialmente que à míngua de cópia da Lei Complementar nº 53, de 24 de maio de 1994, assumiremos o afirmado nos autos sobre seu texto, até porque não foram contestadas, além de competir ao apelante a juntada, por sua iniciativa ou por determinação judicial.[1] Como no caso não ocorreu nenhuma das hipóteses, ficamos com o afirmado nos autos.

Assim, toma-se o artigo 2º que permite a edição de Portaria para fixação da gratificação, apenas impondo um teto consubstanciado na remuneração básica do cargo em comissão. Ora, se a Portaria inquinada diminuiu o valor da gratificação, obviamente sem efeitos retroativos, nada mais fez a Administração do que exercer direito seu, uma vez que não foram atingidos os vencimentos do servidor, mas apenas a gratificação que compõe a remuneração total.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido:

“Não há direito adquirido a regime jurídico, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratórias, desde que preservado o valor nominal da remuneração. Precedentes.” (RE 593.711-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-03-09, 2ª Turma, DJE de 17-04-09). No mesmo sentido: RE 368.715-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 17-6-03, DJ de 22-8-03.

"É firme a jurisprudência do STF no sentido de que a garantia do direito adquirido não impede a modificação para o futuro do regime de vencimentos do servidor público. Assim, e desde que não implique diminuição no quantum percebido pelo servidor, é perfeitamente possível a modificação no critério de cálculo de sua remuneração." (AI 450.268-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 3-5-05, DJ de 27-5-05)

Por essas razões, o parecer é pela anulação do v.acórdão na forma exposta em preliminar e, pela improcedência do incidente.

São Paulo, 4 de junho de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

- Assuntos Jurídicos -

/emj

[1] Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.