Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº. 176.890.0/0-00

Suscitante: Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Objeto: Art. 2º, da Lei Santista n. 1.780, de 01 de julho de 1999, no ponto que inseriu a alínea “f” ao art. 5º , da Lei Santista n. 2.232, de 02 de janeiro de 1960.

Ementa: Incidente de inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei Santista n. 1.780, de 01 de julho de 1999, no ponto que inseriu a alínea “f” ao art. 5º, da Lei Santista n. 2.232, de 02 de janeiro de 1960. Violação do art. 5º, XX, art. 149,§1º e 195,§4º, todos da Constituição Federal. Parecer pelo reconhecimento da inconstitucionalidade.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

(...), pensionista de servidor público municipal, contra a CAIXA DE PECÚLIOS E PENSÕES DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE SANTOS-CAPE, objetivando, em síntese, o direito de suspender os descontos de 3% (três por cento), a título de custeio de assistência médica, instituído pela Lei n. 1.780, de 1º de julho de 1999, do Município de Santos, de 7% (sete por cento), a título de contribuição previdenciária, instituída pela Lei Santista n. 2.232, de 02 de janeiro de 1960, incidentes sobre os seus proventos, com a devolução de todos os valores indevidamente descontados.

A ação foi julgada procedente pela r. Sentença de fls. 96/101, sendo determinado a Caixa de Pecúlios e Pensões dos Servidores Municipais de Santos –CAPE, a suspensão dos descontos mensais referentes a contribuição social e assistência médica, julgadas indevidas, sem prejuízo do gozo da assistência médica disponibilizada pela ré, bem como, à devolução de todos os valores descontados a esses títulos, com correção monetária, desde a data de cada obrigação, e juros legais, desde a data da citação (art. 406 do Novo Código Civil).

A Caixa de Pecúlios e Pensões dos Servidores Municipais de Santos interpôs recurso de apelação, pleiteando a reforma da r. sentença recorrida, julgando-se a ação improcedente, fls. 105/109.

As contra-razões foram apresentadas às fls. 111/113.

Pelo v. Acórdão de fls. 129/134, a Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, determinou-se a remessa dos autos a este Colendo Colegiado para atendimento do art. 657 do Regimento Interno daquela Egrégia Corte.

Eis, em breve síntese, o relatório.

Da admissibilidade do incidente de inconstitucionalidade.

A questão de direito deve ser solucionada para que seja possível concluir-se o julgamento da apelação interposta pela Caixa de Pecúlios e Pensões dos Servidores Municipais de Santos- CAPEP.

Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a argüição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).

No caso em exame, salvo eventual equívoco, a quaestio iuris – que se restringe à verificação da constitucionalidade do art. 2º da Lei Santista n. 1.780, de 01 de julho de 1999, no ponto que inseriu a alínea “f” ao art. 5º, da Lei Santista n. 2.232, de 02 de janeiro de 1960, – não foi examinada pelo Plenário ou Órgão Especial.

De outro lado, e, de acordo com pesquisa informatizada, não há notícia de que a validade dessa norma foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou analisada por esse Sodalício sob a perspectiva aqui abordada.

Assim, considerando que (a) a solução da quaestio iuris é imprescindível para o julgamento do recurso de apelação, e (b) ainda não houve declaração de inconstitucionalidade a seu respeito pelo E. STF ou por esse E. Tribunal de Justiça, é de ser admitido o processamento do presente incidente de inconstitucionalidade.

Fundamentação.

Depreende-se dos autos que a Caixa de Pecúlios e Pensões dos Servidores Municipais de Santos é pessoa jurídica de direito público interno, de natureza autárquica, criada pela Lei n. 2.232/60 e regulamentada pelo Decreto Municipal n. 1.932/60.

Os descontos combatidos pela autora são oriundos da Lei n. 1.780/99, que modificou a Lei n. 2.232/60.

A letra “f” do art. 2º , da Lei n. 1.780, de 01 de julho de 1999, prevê a contribuição mensal dos mutuários e pensionistas à base de 3% (três por cento) sobre a remuneração, proventos ou pensão, para custeio exclusivo e obrigatório da assistência médica e hospitalar e do auxílio natalidade previstos nas alíneas “b” e “d”, art. 2º desta lei.

Como se demonstrará a seguir, realmente a contribuição previdenciária de 3% (três por cento), instituída pelo art. 2º, da Lei Santista n. 1.780, de 1º de julho de 1999, no ponto que inseriu a alínea “f” ao art. 5º, da Lei Santista n. 2.232, de 02 de janeiro de 1960 é inconstitucional.

Em primeiro lugar, insta observar que de acordo com o inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, ninguém é obrigado a se associar ou permanecer associado.

Daí porque, nem os servidores públicos ativos, inativos e pensionistas, não podem ser compelidos a associarem-se à Caixa de Pecúlios e Pensões dos servidores Municipais de Santos -CAPEP, responsável pela assistência médica-hospitalar, se assim não desejarem, em pese o dispositivo impugnado, considerá-los contribuintes obrigatórios.

Acrescente-se, ainda, que o dispositivo legal impugnado, viola o parágrafo 1º do art. 149, da Constituição Federal, que admite a instituição de contribuição, cobrada de seus servidores, apenas para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social mas, não de assistência à saúde.

Prevê, ainda, o art. 195, II, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.

Neste sentido, dos três elementos integrantes da seguridade Social (previdência, assistência social e saúde, apenas os dois primeiros (previdência e assistência social) podem ser organizados por qualquer dos entes federados, ao passo que saúde encontra forma de prestação própria, unificada, universal, genérica para todos, nos termos do art. 198, da Constituição Federal, mais conhecido como Sistema Único de Saúde.

Por essas razões, o parecer é pela inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei Santista n. 1.780, de 1º de julho de 1999, no ponto que inseriu a Alina “f” ao art. 5º, da Lei Santista n. 2.232, de 02 de janeiro de 1960.

São Paulo, 17 de agosto de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

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