Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº 177.333.0/7-00

9ª Câmara de Direito Público

Apelante: Prefeitura Municipal de Catanduva

Apelado: Sindicato do Comércio Varejista de Catanduva

Objeto: art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02) e Lei Municipal nº 3836/02, de Catanduva.

Ementa:

1)Incidente de inconstitucionalidade. Art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02) e Lei Municipal nº 3836/02, de Catanduva. Contribuição de Iluminação Pública.

2)Conhecimento do incidente. Parcial acolhimento. Constitucionalidade do art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02). Precedente do C. STF, T. Pleno (RE 573675, j. 25.03.09).

3)Inconstitucionalidade dos art. 4º e 5º da Lei Municipal nº 3836, de 30.12.2002, de Catanduva. Progressividade das alíquotas, instituídas em função do aumento do consumo individual de energia elétrica, e por categorias de consumidores (residencial, comercial, e industrial). Ofensa ao art. 145, II da CR/88 e ao art. 160, II da Constituição Paulista.

4)Parecer no sentido do parcial acolhimento do incidente.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

1)Relatório.

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade, suscitado pela 9ª Câmara de Direito Público desse E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do v. acórdão de fls. 180/188, rel. des. Antônio Rulli, proferido nos autos da apelação cível com revisão nº 442.493-5/0-00, na sessão de julgamento realizada em 04.02.2009.

Por força da referida decisão, foi remetido o feito a esse C. Órgão Especial, para apreciação quanto à possível inconstitucionalidade do art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02) e Lei Municipal nº 3836/02, de Catanduva, que tratam da Contribuição de Iluminação Pública.

O mandado de segurança foi proposto pelo Sindicato do Comércio Varejista de Catanduva, em face do Senhor Prefeito Municipal daquela cidade, insurgindo-se o impetrante com relação à cobrança do tributo acima mencionado, sustentando a impetração, em caráter incidental, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3836 de 30.12.2002, bem como do art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02), que disciplinam a cobrança da Contribuição em epígrafe.

É o relato do essencial.

2)Juízo de admissibilidade do incidente.

Estando presente, ao menos em tese, a discussão a respeito da incompatibilidade entre os atos normativos já referidos e o texto da Constituição da República, mormente considerando a “cláusula de reserva de plenário” prevista no art. 97 da Carta Magna, o incidente deve ser admitido.

3)Mérito.

Como visto, o objeto do presente incidente de inconstitucionalidade envolve o exame tanto do disposto no art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02), como da Lei Municipal nº 3836/02, de Catanduva, que, conforme respectiva rubrica, “institui no Município de Catanduva a Contribuição para o Custeio de Iluminação Pública prevista no artigo 149-A da Constituição Federal”.

A criação de tributo dessa natureza, nada obstante a jurisprudência anterior do E. STF que assentou a inconstitucionalidade das denominadas “Taxas de Iluminação Pública”, foi autorizada pela EC nº39/02, que acrescentou ao texto da Constituição da República o art.149-A, com a seguinte redação:

“Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.”

A edição de lei municipal criando, concretamente, o referido tributo, se dá com amparo no referido permissivo constitucional. E, com a devida vênia quanto à posição adotada no v. acórdão que rendeu ensejo à instauração deste incidente, não há, no referido dispositivo constitucional, inserido na CR/88 por força da EC 39/02, qualquer incompatibilidade vertical em relação ao próprio texto constitucional originário.

Aliás, a legitimidade constitucional do referido dispositivo constitucional foi recentemente afirmada quando do julgamento, no C. STF, do RE nº 573675, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/03/2009, T. Pleno (cf. Informativo nº 540 do C. STF).

Parece-nos assim que, tendo o STF se posicionado, por meio de seu plenário, no sentido da constitucionalidade do dispositivo constitucional em questão, e sendo ele o intérprete final e guardião da Constituição, sua conclusão deve ser prestigiada.

Assim, nesse primeiro aspecto – alegação de inconstitucionalidade do art. 149-A da CR/88 – entendemos que o incidente não merece acolhimento.

Resta verificar, entretanto, se há inconstitucionalidade na lei municipal que criou o tributo.

Note-se, a propósito, que tanto a sentença, como o v. acórdão que suscitou o incidente, declararam a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3836/02 de Catanduva em sua totalidade (fls. 111 e 188).

Nosso pensamento, entretanto, dirige-se ao reconhecimento da inconstitucionalidade apenas parcial, ou seja, de dois dispositivos do diploma municipal em exame, a seguir transcritos:

“Lei Municipal nº 3836, de 30 de dezembro de 2002.

(...)

Art. 4º. A base de cálculo da CIP é o valor mensal do consumo de energia elétrica constante na fatura emitida pela empresa concessionária distribuidora.

Art. 5º. As alíquotas de contribuição são diferenciadas conforme a classe de consumidores e a quantidade de consumo medida em kwh, conforme a tabela anexa, que é parte integrante desta lei.”

Observando-se os três anexos da referida lei, verifica-se que: (a) foram instituídas três classes distintas de contribuintes (residencial, comercial, e industrial, cf. fls. 13/14); e (b) as alíquotas foram fixadas de forma progressiva, de acordo com o montante do consumo de energia elétrica para o imóvel cujo titular é tributado.

Eis aí a razão para o reconhecimento da inconstitucionalidade apenas dos dois dispositivos acima referidos da lei em exame.

Na matriz constitucional tributária, as contribuições têm como característica peculiar, que as singulariza com relação aos demais tributos, a sua destinação. Como anota Roque Antônio Carrazza, em lição aplicável à hipótese em exame, “a regra-matriz constitucional destas contribuições agrega, de modo indissociável, a idéia de destinação. Queremos com tal assertiva sublinhar que, por imperativo da Lei Maior, os ingressos advindos da arrecadação destes tributos devem necessariamente ser destinados à viabilização das atividades mencionadas no art. 149 da CF” (Curso de Direito Constitucional Tributário, 22ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 558).

Em outras palavras, a intenção do constituinte foi criar uma nova espécie tributária, à parte com relação aos impostos, taxas e contribuições de melhoria, que possui um regime peculiar - em que pese a aplicação de princípios gerais do direito constitucional tributário -, e cuja receita será sempre destinada a uma finalidade específica, o fundamento último da sua própria instituição.

É evidente que os Municípios possuem, em razão de sua autonomia, a possibilidade de legislar em matéria tributária, criando tributos que se amoldem à matriz constitucional tributária (art. 30, III da CR/88). Ao fazê-lo, entretanto, não devem descurar dos limites traçados pelo próprio constituinte. Em outras palavras, o legislador municipal deve concretizar, no respectivo âmbito territorial, aquilo que decorre dos padrões essenciais traçados na Constituição.

Pode-se então, no caso em exame, afirmar que não houve violação do princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, II da CR/88, e também assentado no art. 163, II da Carta Paulista.

A contribuição é definida em função de sua finalidade constitucional, qual seja o custeio do serviço de iluminação pública.

A lei que a institui prevê o montante que todos versarão para o alcance dessa finalidade, não havendo violação à isonomia por não se estabelecer distinção, como pretendido pelo autor, quanto às características do imóvel beneficiário do serviço, ou mesmo às condições do contribuinte.

Anote-se que o princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º da CR/88, e no art. 160, § 1º da Constituição Paulista, com o devido respeito a entendimento diverso, aplica-se apenas aos impostos, e não às demais espécies tributárias.

Deste modo, como o serviço de iluminação pública é prestado indistintamente a todos, nada impede que a Contribuição de Iluminação Pública seja estipulada, de forma generalizada, por meio de um valor fixo.

De outro lado, o fato de ter sido instituída a Contribuição de Iluminação Pública por meio de lei ordinária, e não lei complementar, não traduz incompatibilidade vertical com nossa sistemática constitucional.

A exigência de lei complementar contida no art. 146 da CR/88 não induz ao raciocínio de que todo e qualquer tributo terá que ser instituído por esta espécie legislativa, mas sim que o diploma legislativo que estabelece as regras gerais em matéria tributária deve ser, no plano da hierarquia das normas, lei complementar.

Daí afirmar a doutrina, comentando o art. 146 da CR/88, que “o CTN não é completo ao definir tributo e suas espécies. Isso porque adveio à época da classificação tripartida de tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria). Com a classificação quinquipartida, embasada na Constituição de 1988, temos uma nova realidade. A questão da referibilidade das contribuições especiais, e.g., poderia ser tratada pelo legislador em nível complementar. A Doutrina e a jurisprudência é que estão suprindo a ausência da lei, extraindo as características de cada espécie tributária diretamente a partir do texto constitucional” (Leandro Paulsen, Direito Tributário, 9ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado editora, 2007, p. 88).

Ou seja, se a lei complementar tributária – norma geral, consistente no Código Tributário Nacional – não tratou dos princípios gerais relativos à Contribuição de Iluminação Pública, não deve haver óbice a que a própria lei municipal, ainda que ordinária, ao instituir referido tributo, defina seus elementos essenciais (fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota, etc.), desde que não se afaste da matriz constitucional do referido tributo.

Como anota Roque Antônio Carrazza, a respeito do princípio da legalidade tributária, “no Brasil, só o Poder Legislativo, de regra por meio de lei ordinária, pode criar ou aumentar tributos” (Curso de Direito Constitucional Tributário, cit., p. 268, g.n.).

Em outros termos, o que o princípio da legalidade tributária propicia é a segurança jurídica, e a garantia, para o contribuinte, de que só por meio de lei formal será instituído ou majorado tributo. Outro, portanto, é o campo da lei complementar tributária, o que, aliás, é reconhecido, de forma geral, pela doutrina (Cf. Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 17ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 62/63; Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 207 e ss; entre outros).

Entretanto, há, de fato, uma inconstitucionalidade na lei.

Quanto à fórmula adotada para o cálculo do valor da contribuição, incidiu o legislador municipal em ofensa a princípio constitucional estabelecido (art. 144 da Constituição Paulista), decorrente da aplicação da matriz constitucional tributária assentada no art. 149-A da CR/88.

Plenamente aplicável, nesse passo, a lição de Roque Antônio Carrazza, no sentido de que não é possível que “a base de cálculo da exação seja o custo global do serviço de iluminação pública, que, como vimos quando tratamos das taxas (...), vem prestado uti universi, não sendo, pois, específico e divisível (caso do serviço de fornecimento domiciliar de energia elétrica), já que nele não se pode distinguir a quantidade de benefício que cada pessoa obtém no território do Município ou do Distrito Federal. Noutras palavras, é incogitável o rateio, entre os contribuintes, do custo global do serviço em apreço” (Curso de Direito Constitucional Tributário, cit., p. 607, g.n.).

A razão para tanto é evidente. O serviço de iluminação pública é prestado uti universi, de forma indivisível, não passível de mensuração específica com relação a cada contribuinte que dele usufrui.

Foi por essa razão que o E. STF pacificou seu entendimento no sentido da inconstitucionalidade da cobrança de taxa de iluminação pública, editando, inclusive, o verbete nº 670 da súmula da sua jurisprudência dominante, com a seguinte redação:

“Súmula nº 670. O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”.

Deste modo, ao instituir a Contribuição de Iluminação Pública, não pode o legislador municipal tratá-la como se taxa de serviço público fosse, simplesmente repartindo entre todos os contribuintes o valor da fatura mensal do Município. Fazendo-o, afasta-se da matriz tributária constitucional, instituindo tributo não previsto no ordenamento jurídico.

Também não é possível adotar alíquotas progressivas, visto que o E. STF já assentou que elas só podem ser adotadas nos estritos limites contemplados na Constituição da República.

Esse foi o equívoco no qual incidiu o legislador municipal no caso em exame.

Nesse sentido:

“Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional — CF, art. 153, § 2º, I; art. 153, § 4º; art. 156, § 1º; art. 182, § 4º, II; art. 195, § 9º (contribuição social devida pelo empregador) — inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo texto da Constituição. (...)” (ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03; g.n.).

“ESTRUTURA PROGRESSIVA DAS ALÍQUOTAS. A PROGRESSIVIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SUPÕE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RELEVO JURÍDICO DA TESE. Relevo jurídico da tese segundo a qual o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em atividade. Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional – CF. art.153, §2º, I ; art.153, §4º; art.156, §1º; art.182, §4º, II; art.195, §9º (contribuição social devida pelo empregador)- inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo texto da Constituição (...)” (STF, Plenário, ADI 2.010-2/DF, rel. Min. Celso de Mello, set/99, DJ 12.04.2002, p. 51; g.n.)

Acrescente-se que esse E. Tribunal de Justiça já reconheceu, em precedentes, a inconstitucionalidade de leis municipais que instituem a COSIP, utilizando a progressividade em sua base de cálculo. A título de exemplificação, confira-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Demanda objetivando a desconstituição da Lei nº 1.371, de 3 de dezembro de 2003, do Município de Echaporã, que “dispõe sobre a instituição, no Município de Echaporã da Contribuição para Custeio da Iluminação Pública – CIP, prevista no artigo 149-A da Constituição Federal” – Contribuição para custeio da iluminação pública – Lei que institui alíquotas progressivas – “Art. 5º ‘caput’ – As alíquotas de contribuição são diferenciadas conforme a classe de consumidores e a quantidade de consumo medida em KW/h, conforme a tabela anexo I” – O legislador municipal aplicou o princípio da capacidade contributiva à espécie tributária ‘contribuição’, sem embargo de coadunar-se, apenas, com os ‘impostos’, conforme a letra da Constituição do Estado (art. 160, § 1º), que reproduz a Carta Magna (art. 145, § 1º) – Ainda que assim não fosse, a fruição, pelos contribuintes, da iluminação pública, bem como a repartição, entre eles, dos respectivos custos, não possui qualquer relação direta com os tipos de atividades que desenvolvem, que importam, isso sim, maior ou menor gasto ‘individual’ de energia elétrica, de modo que os fatores eleitos pela lei não podem, juridicamente, servir de discriminantes de alíquotas. Nessa conformidade, a progressividade de alíquotas, presente na espécie dos autos, desatende ao ‘princípio da igualdade tributária’ (C. Est., art. 163, II) Precedentes TJSP – ADIn 104.888-0/0-00, Rel. Des. SOUSA LIMA e TJSP – ADIn 108.351-0/9-00, Rel. Des. BARBOSA PEREIRA. – Impossibilidade de parcial procedência da ação, para permitir que a lei subsista, cobrando-se, apenas, pelo menor valor previsto, pois isso implicaria em estar o Tribunal a legislar (TJSP – ADIn 104.888-0/0-00) 0 – Inconstitucionalidade da Lei n. 1.371, de dezembro de 2003, do Município de Echaporã, por afronta ao artigo 163, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo – Ação procedente.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 132.065-0/4-00 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Mohamed Amaro – 02.08.06 – V.U.; g.n.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE- Lei Complementar nº 03/2002 e Lei Complementar nº 01/2003, do Município de Panorama – Instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública – Inconstitucionalidade – Caracterização – Afronta aos arts. 111, 144, 160, parágrafo 1º, e 163, inciso II, todos da Constituição Estadual – Progressividade de alíquotas – Inexistência de previsão constitucional – Faixas de consumo de energia elétrica – Critério que não permite avaliar a real capacidade contributiva – Inobservância dos princípios da razoabilidade e da isonomia – Subsistência parcial das leis – Impossibilidade – Tribunal que não pode legislar – Leis declaradas inconstitucionais – Ação procedente, mantidos até a data do julgamento os efeitos da liminar” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 130.412-0/4-00 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Sousa Lima – 22.11.06 – V.U.; g.n.).

No mesmo sentido: ADI 125.535-0/3-00, rel. Des. Jarbas Mazzoni, j.08.11.06, v.u.; ADI 123.974-0/1-00, rel. Des. Denser de Sá, j.24.01.07, v.u.; ADI 129.272.0/1, rel. Des. Sousa Lima, j.21.03.07, v.u.).

Deste modo, para a definição da base de cálculo da Contribuição de Iluminação Pública, “deverá existir uma razoabilidade entre o custo do serviço público e o valor exigido do contribuinte”, como anota Leandro Paulsen (Direito Tributário, cit., p.167).

Nesse sentido é que pode ser compreendida a afirmação de Ricardo Lobo Torres, de que “a contribuição de iluminação pública deve respeitar os princípios de justiça, principalmente o custo / benefício e a solidariedade do grupo” (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, vol. IV, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 649).

Em outras palavras, deve o legislador escolher um valor fixo, dentro de parâmetros razoáveis (sem progressividade, e sem que se signifique a simples divisão da fatura de energia do Município entre os contribuintes), e determinar a sua cobrança indistintamente. Essa é a solução que se afigura, em nosso sentir, constitucionalmente legítima.

É estritamente dentro desses limites, ao que nos parece, que deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da lei municipal, afastando-se a alegação de incompatibilidade constitucional do preceito contido no art. 149-A da CR/88 (red. EC 39/02).

4)Conclusão.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido de que o incidente de inconstitucionalidade seja conhecido, e parcialmente acolhido, reconhecendo-se a inconstitucionalidade exclusivamente dos art. 4º e 5º da Lei Municipal nº 3836, de 30.12.2002, de Catanduva.

São Paulo, 22 de abril de 2009.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

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