Parecer
Processo n. 181. 310-0/7-00
Requerente: 13ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Objeto: inconstitucionalidade da Lei
Complementar Estadual n. 943/03
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Alegação de violação aos arts. 40, caput, e § 12, 167, XI, 194, V a VII e 195, da Constituição Federal, na instituição de contribuição previdenciária dos servidores públicos estaduais prevista na Lei Complementar Estadual n. 943, de 26 de junho de 2003. Inexistência de afronta aos arts. 40 e 149 na redação da Emenda n. 20/98 vigente à época. Superveniência das Leis Complementares Estaduais n. 954/03 e n. 1.012/07. Contribuição estatal para o custeio pré-existente. Parecer pelo desacolhimento do incidente de inconstitucionalidade.
Colendo Órgão Especial:
1. A colenda 13ª Câmara de Direito
Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de
apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária para
abstenção da exigência da contribuição previdenciária prevista no art. 4º da
Lei Complementar Estadual n. 943/03 e restituição de valores pagos suscitou
incidente de inconstitucionalidade de referida lei (fls.126/131).
2. Registro, inicialmente, que não
obstante como reconhece o acórdão (fl. 130), o colendo Órgão Especial já
exerceu o controle abstrato, concentrado, direto e objeto da
constitucionalidade da Lei Complementar Estadual n. 943, de 2003. E nos
pronunciamentos mencionados, inclinou-se pela negativa de declaração da
inconstitucionalidade da lei em foco.
3.
Se a espécie tratasse do
exame incidental de constitucionalidade (arts.
“A decisão do plenário (ou do ‘órgão
especial’), num sentido ou noutro, é naturalmente vinculativa para o órgão
fracionário, no caso concreto (...) Nenhuma regra legal existe, porém, que a
torne obrigatória ad futurum Se não
se declarou a inconstitucionalidade, nenhum dispositivo do Código obsta a que,
noutro feito, volte a argüição a ser suscitada, acolhida pelo órgão fracionário
e, eventualmente, pelo próprio tribunal pleno, ou pelo ‘órgão especial’(...)”
(J.C. Barbosa Moreira. Comentários ao
Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1985, 5ª ed., vol. V,
pp. 50-51, n. 38).
4.
Mas, a situação é diversa.
O pronunciamento de constitucionalidade pelo órgão judiciário competente em
ação direta de inconstitucionalidade – ou seja, a improcedência da ação – tem
eficácia geral e vinculante afirmada pelo parágrafo único do art. 28 da Lei n.
9.868/99, verbis:
“A declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal”.
5.
Em verdade, harmoniza-se
esta conclusão com o sentido dúplice indicado no art. 24 da Lei n. 9.868/99, verbis:
“Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á
improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou
improcedente eventual ação declaratória”.
6. Neste sentido:
“Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato
normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de
constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira
destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão
negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem
manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a
Constituição Federal” (STF, Rcl 1.880-AgR-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Maurício Corrêa, 07-11-
7.
Assevera o venerando
acórdão que:
“Todavia, nessa seara concentrada, dito
Colegiado Superior tem competência apenas para a proclamação da
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais ou municipais diante da
Constituição do Estado, não para reconhecer a constitucionalidade (art. 90 da
Constituição Bandeirante), mormente ante a Carta Federal, sucedendo que aqueles
julgados não vinculam os demais órgãos fracionários da Corte, tanto mais que
não são unânimes, a ponto de justificarem a incidência, por assimilação, do
parágrafo 2º do art. 658 do RITJ” (fl. 83).
8.
O argumento impressiona em
função da diferença de parâmetro de controle de constitucionalidade. Por isso,
merece aguda reflexão. Assentada a premissa de que “a decisão que afirma a constitucionalidade da norma ou que indefere o
pedido de declaração de sua inconstitucionalidade também não será objeto de
reexame em outra ação direta de inconstitucionalidade em que se discute norma
de idêntico teor” (STF, ADI 307-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau,
13-02-2008, DJe 20-06-2008), bem como o pacífico entendimento enunciando que
não se elimina a jurisdição constitucional estadual em face de preceito
repetido ou reproduzido (por sua observância obrigatória) da Constituição
Federal (RTJ 147/404), a admissibilidade do presente incidente está vinculada
ao exame da causa petendi dos
precedentes do colendo Órgão Especial invocados no venerando acórdão.
9. Pois,
se sua causa petendi for
substancialmente idêntica aos fundamentos da inconstitucionalidade suscitados
no incidente em exame, torna-se inadmissível seu conhecimento.
10. Certo
é de há muito já superada a distinção, para efeito do foro (competência
jurisdicional) do controle concentrado de constitucionalidade, entre normas de
imitação e normas de reprodução (RTJ 147/404), e que no incidente de
inconstitucionalidade (art. 480, Código de Processo Civil), como reflexo do
controle difuso, não prevalece a exigência estrita de parametricidade extraída
dos arts. 102, I, a, e 125, § 2º, da
Constituição Federal. Ainda é impositivo obtemperar que alijado está do
contexto eventual divórcio entre norma municipal e Constituição Federal – cujo
conhecimento é viabilizado no controle difuso e inviabilizado no controle
concentrado – porque a hipótese deste incidente (controle difuso) coloca em
confronto lei estadual e Constituição Federal e, como bem observado no acórdão,
os pronunciamentos precedentes do colendo Órgão Especial tiveram esteio no
contraste entre lei estadual e Constituição Estadual.
11. Mas,
é exatamente nisto que reside o fator de preocupação porque a leitura conectada
dos arts. 102, I, a, e 125, § 2º, da
Carta Magna de 1988, revela ponto de intersecção no controle concentrado de
constitucionalidade de lei estadual cujo parâmetro pode ser tanto a
Constituição Federal quanto a Constituição Estadual, respeitada a competência
jurisdicional em cada caso. Embora a causa de pedir seja o elemento de
definição da competência jurisdicional, observa a doutrina que é:
“irrelevante se, no
caso de controle abstrato em face da Constituição Estadual, o Tribunal de
Justiça tiver que declarar a (i)legitimidade de norma perante dispositivos
constitucionais estaduais que são mera reprodução de normas constitucionais
federais de observância obrigatória para os Estados” (Léo Ferreira Leoncy. Controle de Constitucionalidade Estadual,
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 125).
12. Também
é certo que se o Supremo Tribunal Federal dispensou ao tema uma determinada
interpretação em julgamento objetivo de controle de constitucionalidade não
será lícito ao Tribunal de Justiça no controle concentrado – seja norma de
imitação ou de reprodução – ou no difuso devotar-lhe corolário diverso ut parágrafo único do art. 28 da Lei n.
9.868/99.
13. Constituem
fundamentos deste incidente as normas constitucionais dos arts. 40 e § 12, 167,
XI, 194, 195 e 201, da Constituição Federal, em especial a existência de
sistema previdenciário próprio sob gestão compartilhada, custeio eqüitativo e
preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.
14. Impõe-se,
destarte, o exame de eventual identidade da causa
petendi deste incidente com os julgamentos precedentes do colendo Órgão
Especial, que têm as seguintes ementas:
“Ação direta de inconstitucionalidade - Lei
complementar estadual que instituiu a contribuição previdenciária para custeio
de aposentadoria dos servidores públicos, com a alíquota de 5% sobre os
vencimentos ou salários, com vantagens - Lei que não nega vigência ao art. 174,
§ 9º, II, da Constituição Estadual e, por possuir natureza de ‘contribuição
social’, a ela não se aplica o principio insculpido no art. 150, II, CF - Ação
improcedente” (TJSP, ADI 107.124-0/6-00, Órgão Especial, Rel. Des. Flávio
Pinheiro, 27-10-
“Inconstitucionalidade - Ação Direta – Lei Complementar n°954, de 31 de
dezembro de 2003 - Contribuição mensal previdenciária de inativos e pensionistas
- Alegada ofensa ao art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal -
Constitucionalidade da Emenda Constitucional n° 41/03, aplicadas também as leis
municipais, estaduais e distritais nela fundada - Ação Direta de
Inconstitucionalidade improcedente” (TJSP, ADI 110.440-5-00, Órgão Especial,
Rel. Des. Barbosa Pereira, 19-01-
15. Portanto, constata-se que não se
pronunciou o colendo Órgão Especial sobre a causa petendi deste incidente.
16. Outrossim,
insatisfatório o debate sobre a revogação ou não da Lei Complementar Estadual
n. 943, de 23 de junho de 2003, pela Lei Complementar Estadual n. 954, de 31 de
dezembro de 2003. Essa situação não implica de per si causa bastante para
não conhecimento do presente incidente. Pois, se para efeito de controle
concentrado de constitucionalidade, a revogação da lei o inviabiliza, assim não
ocorre no controle difuso, na medida em que a decisão do julgamento do mérito
do recurso pelo órgão fracionário no duplo grau de jurisdição dela depende,
considerando sua vinculação ao caso concreto, e, ainda, a necessidade da tutela
jurisdicional sobre a eficácia temporal limitada da lei no ambiente jurídico.
17. No
mérito, o art. 40 da Constituição Federal, na redação da Emenda n. 41, de 19 de
dezembro de 2003, assegura aos servidores titulares de cargos públicos
federais, estaduais e municipais da Administração Direta e suas autarquias e
fundações regime de previdência próprio, com caráter contributivo e solidário,
mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios de preservação de seu
equilíbrio financeiro e atuarial. Seu § 12 estende condicionalmente a esse
regime os requisitos e critérios do regime geral da previdência social, de modo
a incidir, no que interessa e nos limites do incidente suscitado, a equidade na
participação do custeio, a diversidade da base de financiamento, o caráter
democrático da gestão (art. 194, V a VII). No mais, as cabeças dos arts. 195 e
201 reproduzem o art. 40 caput, e, por fim, o inciso XI do art. 167,
proíbe o uso dos recursos provenientes de contribuições sociais para cobertura
de despesas alheias ao regime previdenciário.
18. O
venerando acórdão, lastreado em julgamento do Supremo Tribunal Federal (ADI
3.105-DF), estima conditio sine quae non a organização estatal com
equilíbrio financeiro e atuarial e a participação do custeio do regime, bem
como aponta ofensa à vedação do inciso XI do art. 167 quando a lei destina os
recursos captados ao erário.
19. Dos
arts. 40 caput e 149, § 1º, da
Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda n. 41/03, se percebe
a legitimidade da instituição pelo poder público, mediante lei específica, de
contribuição para o custeio do regime próprio de previdência social dos
servidores públicos estaduais, com contribuição igualmente exigível do ente
público e observância da unicidade de regime próprio e de unidade gestora (art.
40, § 22). Note-se que sob a égide da Emenda n. 20, de 15 de dezembro de
“Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo”.
20. Era
essa a norma constitucional vigente à época da Lei Complementar Estadual n. 943,
de 26 de junho de 2003, pois, a Emenda n. 41 foi promulgada em 19 de dezembro
de 2003 e publicada em 31 de dezembro de 2003. De qualquer modo, a contribuição
previdenciária dos servidores públicos já estava prevista na redação original
da Carta de 1988:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União
instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de
interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua
atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150,
I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.
21.
Com a Emenda n. 33/01,
esse parágrafo único foi renumerado para § 1º e, depois, pela Emenda n. 41/03,
sua redação foi alterada, in verbis:
“§ 1º. Os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus
servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de
que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos
servidores titulares de cargos efetivos da União”.
22. A
mudança do texto se deveu entre à imperfeição da I Reforma da Previdência
(Emenda n. 20/98): a incidência da contribuição sobre os proventos e pensões de
inativos e beneficiários foi repelida pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 181/73) e, não obstante, após a
correção, parcial inconstitucionalidade de leis foi declarada em razão da
necessidade de uniformidade de alíquota (RTJ 193/137).
23. No
entanto, essa tributação já era possível em relação aos servidores ativos e
estava embutida no raio de projeção do art. 150, II, mencionado nos arts. 37,
XV, 95, III, 128, § 5º, I, c, da
Carta Magna de 1988 desde sua redação original (STF, AI-AgR 357.012-PA, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, 12-12-2006,
v.u., DJ 02-02-2007, p. 118; STF, AI-AgR 680.328-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eros
Grau, 11-12-2007, v.u., DJe 21-02-2008; STF, ADI-MC 08-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 10-09-
“1. Inconstitucionalidade. Seguridade social.
Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à
incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de
aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de
natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta.
Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa.
Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência.
Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e
III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No
ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que
atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o
efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos
proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior,
os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há,
em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico
do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de
modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a
modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido
com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social.
Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à
incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição
social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de
imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do
Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da
solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos
constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio
e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao
art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149,
caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é
inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de
dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos
de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3.
Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art.
4º, § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria
e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de
cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre
servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio
constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio
fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar
inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento
do’, constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos
arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF,
com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São
inconstitucionais as expressões ‘cinqüenta por cento do’ e ‘sessenta por cento
do’, constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional
nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral
da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por
essa mesma Emenda” (STF, ADI
3.105-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 18-08-
24. Pois
bem, fixadas estas balizas, a Lei Complementar Estadual n. 943/03 instituiu
contribuição previdenciária dos servidores públicos estaduais lato sensu, destinada ao custeio de
aposentadoria e reforma (arts. 1º a 3º, 6º) de 5% sobre a remuneração grosso modo (art. 4º), mediante desconto
em folha (art. 5º), observada a noventena (art. 8º).
25. Em
seguida, veio a Lei n. 954/03, com observância da noventena (art. 6º),
majorando a alíquota para 11% (art. 1º) e explicitando que ela incluía o
percentual de 6% relativo à contribuição do art. 137 da Lei Complementar
Estadual n. 180/78 até sua eficácia (art. 2º). A leitura de seus arts. 1º a 3º
revela a unificação de duas contribuições, cujos recursos abasteceriam o
pagamento de proventos e pensões (art. 4º), inclusive os oriundos da Lei
Complementar Estadual n. 943/03 (art. 4º, parágrafo único).
26. Posteriormente,
em 05 de julho de 2007, foi editada a Lei Complementar Estadual n. 1.012,
instituindo contribuição para o custeio de proventos e pensões, de 11%,
observada a noventena (art. 8º).
27. Como
destacado em acórdão da colenda 13ª Câmara de Direito Público do egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “os servidores estaduais sempre
contribuíram apenas para formação de um fundo destinado a futuro pagamento de
pensão. Assim inequivocamente, dispunham os artigos 132 e 133 da Lei
Complementar Estadual n°
28. Tanto
é assim que o colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça repudiou a
alegação de inconstitucionalidade da Lei n. 943/03 (ADI 107.124-0/6-00),
decisão esta perfilhada pelas Câmaras de Direito Público (AC 773.720-5/7-00,
São Paulo, Rel. Des. Leme de Campos, v.u., 20-10-2008), e abonada por julgados
do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO – RECURSO ORDINÁRIO
1. De acordo com o art. 40, § 12, da CF/88, o
regime de previdência dos servidores públicos de cargo efetivo é regido apenas
subsidiariamente pelos requisitos e critérios fixados para o regime geral de
previdência social previsto no art. 201 da Carta Constitucional, nos limites da
sua compatibilidade com este.
3. Deve-se interpretar a expressão ‘compor’,
inserida no art. 6º da lei complementar estadual, de forma a lhe dar
compatibilidade com a nova redação do art. 40 da CF/88, dada pela EC 41/03, que
passou a prever textualmente a contrapartida do Estado no sistema de
previdência dos servidores públicos, primeiro porque assim assegurar-se-á a
presunção de constitucionalidade que milita em favor da norma legal, que na
Constituição busca seu fundamento de validade, e também porque estar-se-á
prestigiando o princípio constitucional da segurança jurídica.
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO
1. Mandado
de segurança impetrado no intuito de reformar acórdão que denegou ordem
mandamental objetivando a cessação do desconto de 5% nos vencimentos dos
associados da impetrante, a título de contribuição previdenciária, criada pela
Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 943/2003.
2. O art.
149 da Carta Magna de 1988 autoriza os Estados a instituir contribuição
previdenciária sobre os vencimentos de seus servidores, para custeio em
benefícios destes e do sistema de previdência.
3.
Manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do Estado de forma a garantir
futuramente os benefícios aos aposentados e pensionistas.
5. No
julgamento da ADIn nº 790/DF, o colendo STF sedimentou entendimento de que a
majoração da alíquota não fere o princípio da irredutibilidade de vencimentos” (STJ, RMS 19.513-SP, 1ª Turma,
Rel. Min. José Delgado, 24-05-2005, v.u., DJ 27-06-2005, p. 226).
29.
Essa é a jurisprudência
dominante no Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica da transcrição
do seguinte aresto, cuja fundamentação aqui incorporada tem o condão de
enfrentar a quaestio posta à prova
neste incidente:
“No mérito,
irresigna-se o impetrante, Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, contra a instituição de alíquota adicional de 5% (cinco por cento)
sobre os seus vencimentos pelo Estado de São Paulo sob o argumento de que a Lei
Complementar 943⁄03 não observou os princípios constitucionais específicos da seguridade
social, particularmente no que toca à obrigatoriedade da participação estatal
para o custeio do sistema de previdência social dos servidores estaduais.
Nesse particular,
ressalta que a Mensagem de encaminhamento do projeto de lei complementar do
Governador denunciou a intenção do Estado de participar do custeio das
aposentadorias e reformas através de sua contrapartida sempre que necessário
para a manutenção do sistema, mas que, a despeito disso, não se fez constar do
texto da lei a sua participação como contribuinte obrigatório, resultando na
interpretação de que o custeio seria feito, exclusivamente, pela contribuição
dos servidores, liberando o Estado de sua contrapartida.
A irresignação do
recorrente não merece acolhida.
A Constituição
Federal de 1988, desde a sua promulgação, optou, politicamente, por diferenciar
o regime de previdência dos servidores públicos, previsto no art. 40, do regime
de previdência dos trabalhadores em geral, constante do art. 201.
De forma geral, o
regime de previdência dos servidores, antes da EC 20⁄98, integrava a
sistemática do regime jurídico único dos servidores civis públicos de cargo
efetivo, sendo que não existia qualquer participação destes para o seu custeio.
Isso porque as aposentadorias e pensões eram pagas integralmente com recursos
dos entes públicos respectivos.
Com a EC 20⁄98 surgiu a figura
do ‘regime de previdência de caráter contributivo’ e os critérios de
preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, modificando-se, no mais, os
requisitos para a concessão das aposentadorias e pensões.
Importante salientar
que, de acordo com o parágrafo 12 do art. 40, da CF⁄88, ficou
estabelecido que o regime de previdência dos servidores públicos de cargo
efetivo seria regido apenas subsidiariamente pelos requisitos e critérios
fixados para o regime geral de previdência social previsto no art. 201 da Carta
Constitucional, nos limites da sua compatibilidade com este.
Recentemente, a EC
41, de 19 de dezembro de 2003, deu nova redação aos arts. 40 e 149, § 1º, da CF⁄88, trazendo, no que
toca à solução do presente caso, inovações textuais, como a previsão expressa
de contribuição do ente público, dos servidores inativos e dos pensionistas e,
ainda, a determinação de limite mínimo para a alíquota das contribuições
devidas pelos servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal para o
custeio do respectivo regime de previdência, que não poderá ser menor que a
devida pelos servidores titulares de cargos efetivos da União. Eis a redação
dos citados dispositivos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
Art. 149. ...............................................................
§ 1º. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes,
do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será
inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da
União.
Feitas essas
considerações quanto à ordem constitucional federal, temos que a Lei
Complementar Estadual 943⁄03, apesar de imperfeita em sua redação, visou adequar a realidade
estadual às novas exigências constitucionais, buscando incluir no custeio do
seu regime de previdência, ao lado da contrapartida do Estado, a participação
dos seus principais beneficiários, os servidores públicos civis e militares
estaduais.
Nesse ponto,
saliento que não há como se entender, como insiste o impetrante, que teria o
Estado se desobrigado em relação ao custeio do sistema, seja porque,
historicamente, sempre foi ele o seu principal e único sustentáculo, seja
porque a EC 41⁄03 passou a prever textualmente a sua contrapartida, antes omitida pela
redação dada ao art. 40 pela EC 20⁄98.
De fato, o próprio
Estado reconhece, na Mensagem de encaminhamento do projeto de lei complementar,
o seu dever de contribuir conjuntamente com os servidores para o regime
previdenciário, devendo-se nesse sentido, dar à expressão ‘compor’, prevista no
seu art. 6º, interpretação que se compatibilize com o texto da norma insculpida
no art. 40, da CF⁄88, com a nova redação dada pela EC 41⁄03, ora porque, desta forma,
assegurar-se-á a presunção de constitucionalidade que milita em favor da norma
legal, que na Constituição busca se fundamento de validade, ora porque
estar-se-á prestigiando o princípio da segurança jurídica também preconizado na
CF⁄88.
Transcrevo, apenas
para melhor compreensão, o texto do art. 6º, da Lei Complementar Estadual 943⁄03:
Art. 6º - Os
recursos provenientes da contribuição instituída por esta lei complementar
serão destinados, exclusivamente, para compor o custeio dos proventos
das aposentadorias dos servidores públicos e das reformas dos militares do
Estado, consignados em rubrica própria do orçamento.
Concluindo, deve-se
entender que buscou a citada lei complementar, de fato, materializar os
princípios da contributividade e da preservação do equilíbrio financeiro e
atuarial de que tratou o art. 40 da CF⁄88, bem como dar fiel cumprimento à Lei de
Responsabilidade Fiscal - Lei Kandir-, trazendo, com isso, uma maior base de
sustentação ao sistema de previdência público do Estado.
Nesse passo, como
mencionado no acórdão recorrido, saliente-se que a Lei Complementar 943⁄03 foi
posteriormente modificada pela Lei Complementar Estadual 954⁄03, a qual lhe deu
melhores contornos, principalmente no que diz respeito à destinação dos
recursos arrecadados com a contribuição adicional para o orçamento do IPESP -
Instituto de Previdência do Estado de São Paulo e do CBPM - Caixa Beneficente
da Polícia Militar.
Por fim, muito
embora tenha sido editada antes da EC 41⁄03, a citada lei complementar está plenamente
compatibilizada também no que se refere à nova exigência quanto ao limite
mínimo da alíquota da contribuição a cargo dos servidores, tendo como
referência os servidores públicos de cargos efetivos da União (art. 149, § 1º),
que contribuem, atualmente, com 11% sobre seus vencimentos.
A jurisprudência
desta Corte tem reconhecido como legítima a instituição da alíquota adicional
determinada pela Lei Complementar 943⁄2003, do Estado de São Paulo. Vejamos:
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS E PENSIONISTAS. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO.
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41⁄2003. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 5%.
CONSTITUCIONALIDADE.
1. O STF, no
julgamento das Ações Direta de Inconstitucionalidade ns. 3.105⁄DF e 3.128⁄DF, relator para
acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18.02.2005, reconheceu, com eficácia
vinculante e erga omnes: (a) a constitucionalidade da cobrança da contribuição
previdenciária sobre os proventos ou pensões auferidos pelos servidores
públicos inativos e pensionistas, instituída pelo caput do art. 4º da
referida EC 41⁄2003; e (b) a inconstitucionalidade da instituição de alíquotas
diferenciadas para a contribuição de servidores dos Estados, Municípios e
Distrito Federal (50%) e de servidores da União (60%), por afronta o
princípio da igualdade, devendo o valor referencial de não-incidência da
contribuição ser idêntico para todos os inativos e pensionistas, alcançando
apenas a parcela dos proventos e pensões no que exceder o teto estabelecido no
artigo 5º da EC 41⁄03.
2. Não há qualquer
vício de inconstitucionalidade na contribuição previdenciária adicional
instituída pela LC 943⁄2003, complementada pela LC 954⁄2003 do Estado de São Paulo, porquanto criada para
atender ao disposto no art. 149, caput e § 1º, da Constituição Federal.
Precedentes: RMS 19513⁄SP, Min. José Delgado, 1ª T., DJ 27.06.2005 e RMS 19933⁄SP, Min. Eliana
Calmon, 2ª T., DJ 10.10.2005.
3. Recurso ordinário
a que se nega provimento.
(RMS 20.717⁄SP, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.08.2006, DJ 17.08.2006 p.
312)
(...)
Com essas
considerações, nego provimento ao recurso ordinário, mantendo-se íntegro o
acórdão recorrido” (STJ, RMS 20.172-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,
23-10-2007, v.u., DJ 07-11-2007, p. 216).
30. Os fundamentos acima expostos demonstram que não está
tisnada por inconstitucionalidade a lei estadual enfocada. A lei objeto da
impugnação não mais subsistiu quando editada a Emenda n. 41, porque substituída
pela Lei Complementar Estadual n. 954.
31.
Opino pelo desacolhimento do
incidente de inconstitucionalidade.
São Paulo, 30 de julho de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos –
vlcb