Parecer
Autos nº
181.481-0/6-00
18ª Câmara de
Direito Privado
Apelante: (...)
e s/m
Apelado: Banco
Bradesco S/A
Objeto:
Decreto-lei nº70/66
Ementa:
1)Incidente de inconstitucionalidade. Art. 31 a 38 do Decreto-lei nº 70/66. Alegação de ofensa ao devido processo legal (art. 5º, LIV da CR/88).
2)Constitucionalidade da execução extrajudicial da dívida hipotecária. Precedentes do STF e do STJ. Possibilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV da CR/88). Inexistência de ofensa ao devido processo legal, em perspectiva substancial.
3)Parecer no sentido do conhecimento, e não provimento do incidente.
Colendo Órgão
Especial
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade, suscitado pela 18ª Câmara de Direito Privado desse E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do v. acórdão de fls. 177/181, rel. Des. William Marinho, proferido nos autos da apelação cível nº 912.408-5, na sessão de julgamento realizada em 24.03.2009.
Ao suscitar a instauração do incidente, a C. 18ª Câmara de Direito Privado desse E. Tribunal de Justiça afirmou a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66, destacando-se, em trecho do voto do i. des. Relator, o que segue:
“ (...)
O extinto E. Primeiro Tribunal de
Alçada Civil tinha entendimento sumulado no sentido de que ‘são
inconstitucionais os art. 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei nº 70 de
21.11.66’ (súmula 39).
Na verdade, a execução extrajudicial
colide com as garantias constitucionais de que ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e da
inafastabilidade do Poder Judiciário na apreciação da lesão ou ameaça a direito
(inciso XXXV).
Entende-se a expressão ‘devido
processo legal’, como a relação jurídica processual estabelecida no âmbito do
Poder Judiciário. Qualquer outro sentido implicará letra morta àquela expressão.”
(fls. 180)
É o relato do essencial.
O incidente de inconstitucionalidade deve ser conhecido,
mas não merece acolhimento.
Os dispositivos do Decreto-lei nº 70/66, colocados sob suspeita, ostentam, atualmente, a seguinte redação:
“Art. 31.
Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que
houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao
agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os
seguintes documentos: (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
I - o título da dívida devidamente
registrado; (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
II - a indicação discriminada do valor
das prestações e encargos não pagos; (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de
14.3.1990)
III - o demonstrativo do saldo devedor
discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos
contratuais e legais; e (Inciso incluído
pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
IV - cópia dos avisos reclamando
pagamento da dívida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao
SFH. (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
§ 1º. Recebida a solicitação da
execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a
notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos,
concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora. (Redação dada
pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
§ 2º. Quando o devedor se encontrar em
lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao
agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias,
pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca
de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. (Redação dada pela Lei
nº 8.004, de 14.3.1990)
Art 32. Não acudindo o devedor à
purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a
publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o
primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
§ 1º. Se, no primeiro público leilão, o
maior lance obtido fôr inferior ao saldo devedor no momento, acrescido das
despesas constantes do artigo 33, mais as do anúncio e contratação da praça,
será realizado o segundo público leilão, nos 15 (quinze) dias seguintes, no
qual será aceito o maior lance apurado, ainda que inferior à soma das aludidas
quantias.
§ 2º. Se o maior lance do segundo
público leilão fôr inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas
componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar
do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum
direito de retenção ou indenização sôbre o imóvel alienado.
§ 3º. Se o lance de alienação do
imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões, fôr superior ao total das
importâncias referidas no caput dêste artigo, a diferença afinal apurada será
entregue ao devedor.
§ 4º. A morte do devedor pessoa física,
ou a falência, concordata ou dissolução do devedor pessoa jurídica, não impede
a aplicação dêste artigo.
Art. 33. Compreende-se no montante do
débito hipotecado, para os efeitos do artigo 32, a qualquer momento de sua
execução, as demais obrigações contratuais vencidas, especialmente em relação à
fazenda pública, federal, estadual ou municipal, e a prêmios de seguro, que
serão pagos com preferência sôbre o credor hipotecário.
Parágrafo único. Na hipótese do segundo
público leilão não cobrir sequer as despesas do artigo supra, o credor nada
receberá, permanecendo íntegra a responsabilidade de adquirente do imóvel por
êste garantida, em relação aos créditos remanescentes da fazenda pública e das
seguradoras.
Art. 34. É lícito ao devedor, a
qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito,
totalizado de acôrdo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos:
I - se a purgação se efetuar conforme o
parágrafo primeiro do artigo 31, o débito será acrescido das penalidades
previstas no contrato de hipoteca, até 10% (dez por cento) do valor do mesmo
débito, e da remuneração do agente fiduciário;
II - daí em diante, o débito, para os
efeitos de purgação, abrangerá ainda os juros de mora e a correção monetária
incidente até o momento da purgação.
Art. 35. O agente fiduciário é
autorizado, independentemente de mandato do credor ou do devedor, a receber as
quantias que resultarem da purgação do débito ou do primeiro ou segundo
públicos leilões, que deverá entregar ao credor ou ao devedor, conforme o caso,
deduzidas de sua própria remuneração.
§ 1º. A entrega em causa será feita até
5 (cinco) dias após o recebimento das quantias envolvidas, sob pena de
cobrança, contra o agente fiduciário, pela parte que tiver direito às quantias,
por ação executiva.
§ 2º. Os créditos previstos neste
artigo, contra agente fiduciário, são privilegiados, em caso de falência ou
concordata.
Art. 36. Os públicos leilões regulados
pelo artigo 32 serão anunciados e realizados, no que êste decreto-lei não
prever, de acôrdo com o que estabelecer o contrato de hipoteca, ou, quando se
tratar do Sistema Financeiro da Habitação, o que o Conselho de Administração do
Banco Nacional da Habitação estabelecer.
Parágrafo único. Considera-se não
escrita a cláusula contratual que sob qualquer pretexto preveja condições que
subtraiam ao devedor o conhecimento dos públicos leilões de imóvel hipotecado,
ou que autorizem sua promoção e realização sem publicidade pelo menos igual à
usualmente adotada pelos leiloeiros públicos em sua atividade corrente.
Art. 37. Uma vez efetivada a alienação
do imóvel, de acôrdo com o artigo 32, será emitida a respectiva carta de
arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e
por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas,
documento que servirá como titulo para a transcrição no Registro Geral de
Imóveis.
§ 1º. O devedor, se estiver presente ao
público leilão, deverá assinar a carta de arrematação que, em caso contrário,
conterá necessàriamente a constatação de sua ausência ou de sua recusa em
subscrevê-la.
§ 2º. Uma vez transcrita no Registro
Geral de Imóveis a carta de arrematação, poderá o adquirente requerer ao Juízo
competente imissão de posse no imóvel, que lhe será concedida liminarmente,
após decorridas as 48 horas mencionadas no parágrafo terceiro dêste artigo, sem
prejuízo de se prosseguir no feito, em rito ordinário, para o debate das
alegações que o devedor porventura aduzir em contestação.
§ 3º. A concessão da medida liminar do
parágrafo anterior só será negada se o devedor, citado, comprovar, no prazo de
48 (quarenta e oito) horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor de
seu débito, antes da realização do primeiro ou do segundo público leilão.
Art. 38. No período que medear entre a
transcrição da carta de arremação no Registro Geral de Imóveis e a efetiva
imissão do adquirente na posse do imóvel alienado em público leilão, o Juiz
arbitrará uma taxa mensal de ocupação compatível com o rendimento que deveria
proporcionar o investimento realizado na aquisição, cobrável por ação
executiva.”
Como se sabe, a discussão em torno da constitucionalidade ou não dos dispositivos acima transcritos, gira em torno do sistema de execução extrajudicial assim instituído.
O legislador, no referido diploma, a fim de conceder maior segurança ao sistema de crédito imobiliário, estabeleceu mecanismo ágil de recuperação dos valores devidos, por meio da alienação extrajudicial do bem hipotecado em caso de inadimplemento por parte do mutuário.
A propósito do tema, o C. STF já se pronunciou em mais de uma oportunidade, assentando a constitucionalidade da execução extrajudicial instituída pelo Decreto lei nº 70/66.
Pedimos vênia para transcrever ementa recente, nesse sentido, de julgado da C. 2ª Turma do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO PELO RELATOR. OFENSA
À CONSTITUIÇÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DL 70/66. RECEPÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE
1988. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CF, art. 102, III, b. I. -
Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao relator para arquivar,
negar seguimento a pedido ou a recurso e a dar provimento a esse RI/STF, art.
21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557, redação da Lei 9.756/98 desde
que, mediante recurso, possam as decisões ser submetidas ao controle do
Colegiado. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do
recurso extraordinário. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF,
art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a
ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional
que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.
IV. - O pressuposto constitucional do recurso extraordinário, inscrito no art.
102, III, b, da Constituição, é que tenha o acórdão recorrido declarado a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Se isso não ocorreu, segue-se
a impossibilidade de o recurso, interposto com fundamento na citada alínea b,
ser admitido. V. - O Supremo Tribunal
Federal já se manifestou, por diversas vezes, no sentido de que o Decreto-lei
70/66 é compatível com a atual Constituição. Precedentes. VI. - Agravo
não provido.” (AI 509379 AgR/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 04/10/2005, 2ª
T., DJ 04-11-2005, PP-00028, EMENT VOL-02212-05 PP-00912 ) g.n.
Esse também tem sido o entendimento do C. STJ, conforme julgados exemplificativamente transcritos a seguir:
“PROCESSO
CIVL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 267/STF. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NÃO-DEMONSTRAÇÃO
DA ALEGADA VEROSSIMILHANÇA. CONSTITUCIONALIDADE
DO DECRETO-LEI N. 70/66. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
FUMUS BONI IURIS. INEXISTÊNCIA.
1. É cabível
a impetração de mandado de segurança contra decisão que, com fundamento no art.
527, parágrafo único, do CPC, determina a conversão de agravo de instrumento em
agravo retido. Inaplicabilidade da Súmula n. 267/STF. 2. Necessária à
procedência da ação mandamental contra o decisório que determina a conversão do
agravo de instrumento em retido a demonstração dos requisitos inerentes ao
periculum in mora e ao fumus boni iuris. 3. No mandado de segurança em que se
pretende o destrancamento de agravo, com pedido de antecipação de tutela, convertido
em retido, o requisito do fumus boni iuris consiste, em última análise, na
aparência do bom direito invocado, o qual se traduz na verossimilhança da
argumentação deduzida no pedido antecipatório, associada à alegada ocorrência
de dano irreparável ou de difícil reparação. 4. Entendendo o STJ que é constitucional procedimento estabelecido no
DL n. 70/66, bem como que o ajuizamento de ação judicial para discutir
o valor do débito não impede a inscrição do nome do devedor em cadastro de
inadimplentes, tampouco desautoriza a execução extrajudicial da dívida, não se
mostra atendido o pressuposto do pedido antecipatório de tutela e, por
conseguinte, o requisito do mandamus relativo ao fumus boni iuris. 5. Recurso
ordinário desprovido. “(RMS 27083/RJ, rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, j.
04/11/2008, DJe 23/03/2009 ). g.n.
“SISTEMA
FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUDIÊNCIA PRÉVIA DE
CONCILIAÇÃO. DISPENSA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
DECRETO-LEI 70/66. CONSTITUCIONALIDADE PRESSUPOSTOS FORMAIS. ESCOLHA DO AGENTE
FIDUCIÁRIO. 1. A omissão do magistrado em realizar a audiência prévia de conciliação
não induz a nulidade do processo, na hipótese de o caso comportar o
julgamento antecipadamente da lide por se
tratar de matéria de direito. Situação que se amolda à hipótese prevista no art.
330, inciso I, do CPC, que possibilita ao magistrado desprezar a realização do
ato. 2. O julgamento antecipado da lide não importa cerceamento de defesa,
quando a própria litigante manisfesta-se sobre a inexistência de provas a
produzir. 3. Restringe-se a competência
desta Corte à uniformização de legislação infraconstitucional (art. 105, III,
da CF), por isso que o exame da alegada incompatibilidade da execução
extrajudicial disciplinada pelo Decreto-Lei 70/66 com os princípios constitucionais
da ampla defesa e do contraditório significaria usurpar a competência do STF
para exame de matéria constitucional. Ademais,
o Decreto-lei nº 70/66 já teve sua inconstitucionalidade definitivamente
rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, que firmaram
o entendimento de que a citada
legislação não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição e nem mesmo
o do devido processo legal. 4.
Atendidos pelo agente fiduciário todos os pressupostos formais impostos pelo Decreto-lei nº 70/66 para
constituição do devedor em mora e
realização do leilão, não há que se falar em irregularidade do procedimento de
execução extrajudicial do imóvel, inexistindo motivo para a sua anulação. 5. O art. 30 , inciso II, do DL 70/66 prevê que
a escolha do agente fiduciário entre "as instituições financeiras
inclusive sociedades de crédito imobiliário, credenciadas a tanto pelo Banco
Central da República do Brasil, nas condições que o Conselho Monetário Nacional,
venha a autorizar", e prossegue afirmando, em seu parágrafo § 2º, que, nos
casos em que as instituições mencionadas
inciso transcrito estiverem agindo em nome do extinto Banco Nacional de
Habitação - BNH, fica dispensada a escolha do agente fiduciário de comum acordo
entre o credor e o devedor, ainda que prevista no contrato originário do mútuo
hipotecário. Além disso, não indica a recorrente quaisquer circunstâncias que
demonstrem parcialidade do agente fiduciário ou prejuízos advindos de sua
atuação, capazes de macular o ato executivo, o que afasta a alegação de
nulidade de escolha unilateral pelo credor. 6. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nesta parte, desprovido.” (REsp 485253/RS, rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, j. 05/04/2005, DJ 18/04/2005 p. 214) g.n.
Em síntese, com o devido respeito ao entendimento diverso, externado no voto do i. relator do v. acórdão que suscitou o incidente, não há inconstitucionalidade no procedimento de execução extrajudicial instituído pelo Decreto-lei nº 70/66.
Por primeiro, não há exclusão do devido processo legal, na medida em que o procedimento referido é instituído em ato normativo primário que ostenta força de lei.
O due processo of law, como é cediço, é ao mesmo tempo um princípio e uma garantia constitucional (art. 5º, LIV da CR/88). Sua concretização se dá, entretanto, através das normas infraconstitucionais que tratam do processo e dos procedimentos.
Não há inconstitucionalidade se o que ocorre, em casos concretos, nada mais é que o cumprimento do procedimento previsto em lei, salvo nos casos em que este viola a razoabilidade ou a proporcionalidade, caracterizando ofensa ao devido processo legal em perspectiva substancial.
A crítica que por vezes se formula contra o Decreto-lei nº 70/66 – ainda que nem sempre clara - é, justamente, no sentido de que suas disposições ofenderiam o devido processo legal em perspectiva substancial, na medida em que atos de constrição, relacionados à alienação forçada do bem, são feitas de forma extrajudicial.
Note-se, entretanto, com a devida vênia, que não há nisso ofensa ao devido processo legal, e tampouco à garantia constitucional da ação, estabelecida no art. 5º, XXXV da CR/88.
A razão, em nosso sentir, é singela: é pacífico o entendimento de que as providências adotadas na execução prevista no Decreto-lei nº 70/66 não se isentam do controle jurisdicional. Para tanto, basta a iniciativa dos interessados, podendo, inclusive, obter a suspensão dos atos praticados na execução, através das medidas de urgência aplicáveis ao caso concreto.
É nessa linha que se estendem as considerações dos julgados do C. STF e do C. STJ, cujas ementas foram acima transcritas.
Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do
conhecimento do incidente, que não deverá, entretanto, ser acolhido,
reconhecendo-se a constitucionalidade
do procedimento previsto nos art. 31 a 38 do Decreto-lei nº 70/66.
São Paulo, 07 de agosto de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
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