Parecer em Incidente De Inconstitucionalidade

Processo n. 183.384-0/8-00

Suscitante: 18ª Câmara de Direito Público

Objeto: Lei nº 157, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São José do Rio Preto

Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Contribuição para o custeio de iluminação pública. Alegação de inconstitucionalidade do art. 149-A da Constituição Federal introduzido pela Emenda n. 39 e da legislação municipal por violação ao princípio da isonomia tributária (art. 150, II, Constituição Federal) por falta de atividade estatal específica e divisível. Pronunciamento do Plenário do STF desabonando essa alegação (RE 573.675-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25-03-2009, v.u., DJe 21-05-2009). Leis municipais que, todavia, que cunham a hipótese de incidência tributária no consumo de energia destinada à iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos, e à instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação pública. Violação ao princípio da razoabilidade. A expressão “e demais bens públicos” deve ser compreendida de forma restritiva, sendo inclusiva apenas do custeio da atividade relativa bens de uso comum do povo. Precedente do TJSP (ADI 172.656-0/4-00, Rel. Des. José Reynaldo, v.u., 29-07-2009).

Colendo Órgão Especial:

1. A colenda 18ª Câmara da Seção de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo suscitou a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 157/02, do Município de São José do Rio Preto, no julgamento de apelação interposta contra respeitável sentença que julgou improcedente ação declaratória movida por contribuinte (fls. 85/93).

2. O colendo órgão julgador considerou no venerando acórdão que tanto a Emenda Constitucional n. 39/02, que acrescentou à Constituição Federal o art. 149-A, quanto a Lei Complementar n. 157/02, são inconstitucionais porque, em síntese, a atividade estatal é específica e divisível e não pode ser custeada senão por imposto, de maneira a ofender o inciso II do art. 150 da Constituição Federal, pelo maltrato do princípio da isonomia.

3. A Lei Complementar n. 157, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São José do Rio Preto (cuja cópia segue anexa), já havia sido impugnada no controle abstrato, concentrado e direto de constitucionalidade por ação movida pela Procuradoria-Geral de Justiça que, todavia, foi julgada extinta sem exame do mérito em razão de sua revogação (ADI 127.702-0/0-00), conforme cópia inclusa do venerando acórdão.

4. Não obstante, persiste o interesse no julgamento do presente incidente porque a revogação da lei não o inibe e, ademais, o venerando acórdão suscitou a inconstitucionalidade da própria regra do art. 149-A da Constituição Federal e a nova lei local que disciplina a contribuição – Lei Complementar n. 215, de 20 de dezembro de 2005, cuja cópia é ora anexada – expõe-se ao mesmo vício que enodoava a lei revogada na compreensão da respeitável decisão colegiada baseada na ofensa à isonomia.

5. A tese sufragada no venerando acórdão foi patrocinada pela Procuradoria-Geral de Justiça em diversas ações diretas de inconstitucionalidade propostas. Todavia, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP. ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA. COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO MUNICÍPIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Lei que restringe os contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. II - A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva. III - Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte. IV - Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V - Recurso extraordinário conhecido e improvido” (STF, RE 573.675-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25-03-2009, v.u., DJe 21-05-2009).

6. Portanto, ressalvado o entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça, a perspectiva de declaração de inconstitucionalidade está fadada ao insucesso à vista da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

7. Não obstante, a ação merece ser julgada procedente em parte.

8. Com efeito, as leis municipais cunham como hipótese de incidência tributária o “consumo de energia destinada à iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos, e à instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação pública” (art. 1º, parágrafo único, Lei Complementar n. 157, de 30 de dezembro de 2002; art. 1º, parágrafo único, Lei Complementar n. 215, de 20 de dezembro de 2005).

9. Ora, nesta hipótese deve ser dispensado idêntico tratamento ao que dominou o julgamento, por este colendo Órgão Especial, de ação direta de inconstitucionalidade promovida pela Procuradoria-Geral de Justiça em face da Lei n. 3.353/02 e da Lei n. 3.586/05 do Município de Agudos (consoante cópia inclusa) em que foi argüida a violação ao princípio da razoabilidade, e cuja ementa expressa o seguinte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal nº 3.353/2002 – Município de Agudos – Contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública – Parágrafo único do artigo 1º que consigna que o serviço de iluminação pública compreende o consumo de energia destinada à iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos, e à instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação pública – Expressão “e demais bens públicos” impugnada pelo Ministério Público Estadual por afronta ao disposto no artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo – Caracterização – Aludida expressão deve ser compreendida de forma restritiva, i.e., deve ser interpretada como bens de uso comum do povo – Ação julgada parcialmente procedente para esse fim” (ADI 172.656-0/4-00, Rel. Des. José Reynaldo, v.u., 29-07-2009).

10. Opino pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da expressão “e demais bens públicos” constante do parágrafo único do art. 1º de ambas as leis municipais.

São Paulo, 07 de outubro de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

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