Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº. 183.785.0/8

Suscitante: Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Objeto: Item n. 15.09, da Lista prevista no art. 1º, da Lei Municipal n. 3.400, de 31/12/2003, do Município de Rio Claro

Parecer do Ministério Público

Ementa: Item n. 15.09, da Lista prevista no art. 1º , da Lei Municipal n. 3.400, de 31/12/2003, do Município de Rio Claro. Execução Fiscal para cobrança de ISSQN sobre receitas de leasing. Parecer pela decretação da inconstitucionalidade, se superada a preliminar de nulidade da r. decisão.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

1) Relatório

O BB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, interpôs recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspeito, contra a r. decisão que apreciou Exceção de Pré- Executividade nos autos da Ação de Execução Fiscal, processo 9.568/2004 da Vara do Anexo Fiscal da

Comarca de Rio Claro, em que figura como exeqüente a Prefeitura Municipal de Rio Claro.

As contra-razões foram apresentadas às fls. 191/198.

Pela r. decisão de fls. 265/268, foi dado provimento ao recurso interposto, tendo a Ação de Execução Fiscal mencionada, sido declarada extinta. Diante do resultado do referido julgamento que negou vigência à Lei Municipal por inconstitucionalidade, os autos foram remetidos ao Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça, por força das disposições da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

Eis, em breve síntese, o relatório.

2) Preliminarmente.

Da nulidade do v. Acórdão de fls. 265/268.

Antes do órgão fracionário deliberar sobre o mérito do recurso de apelação, para provê-lo ou não, há necessidade de ser instaurado o necessário Incidente de Inconstitucionalidade, disciplinado a partir do art. 480 do CPC.

Assim, arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, é necessária a prévia deliberação da Câmara, que se rejeitar a argumentação, deverá prosseguir no julgamento e, nesse caso, negar ou dar provimento ao recurso.

Todavia, quando há o acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, a Câmara “suspende” o julgamento, isto é, não

pode prosseguir no julgamento para dar ou negar provimento ao recurso. Deve determinar a instauração do Incidente de Inconstitucionalidade, a fim de provocar a deliberação do Pleno.

Portanto, o mencionado acórdão proferido pelo órgão fracionário, s.m.j., deve ser anulado, para que outro seja proferido, sem que seja adentrado o exame da questão de fundo antes da análise da questão prejudicial pelo Excelso Órgão Especial.

De fato, é prejudicial a questão da eventual inconstitucionalidade, sendo que o órgão competente para apreciá-la, como se disse, é o Órgão Especial, por força do princípio da reserva de plenário esculpido no art. 97 da Lei Maior.

Requer-se, pois, seja declarada a nulidade do v. acórdão referido.

Em função do princípio da eventualidade, a Procuradoria-Geral passa a analisar o mérito, com a advertência de que o parecer se restringe à questão prejudicial. E, no mérito, tem-se que é inconstitucional o item n. 15.09, da Lista prevista no art. 1º , da Lei Municipal n. 3.400, de 31/12/2003, do Município de Rio Claro.

3) Fundamentação.

O agravante é pessoa jurídica de direito privado e em razão de suas atividades comerciais efetua operações de arrendamento mercantil.

Ocorre, porém, que citada atividade se enquadra no conceito de locação de bens móveis, que por sua vez está prevista na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, bem como no item n. 15.09, da Lista prevista no art. 1º, da Lei Municipal n. 3.400, de 31/12/2003, do Município de Rio Claro, como atividade sujeita à incidência do ISS.

No entanto, o conceito de serviço é identificador de bens imateriais ou incorpóreos, ou seja, bens que não tem existência física. São bens que não podem ser vistos ou tocados.

Os serviços têm um conceito econômico, eis que são bens incorpóreos na etapa econômica da circulação. Caracteriza o serviço a presença de uma pessoa que presta o serviço para a outra na qualidade de usuário deste serviço (obrigação de fazer).

Por outro lado, a locação (arrendamento), pela sua própria natureza, dá origem a uma obrigação de dar.

Justamente por serem a prestação de serviço e a locação de bens móveis, obrigações de natureza diversas, não se pode confundi-las.

Neste diapasão torna-se realmente inconstitucional ampliar o conceito de serviço (obrigação de fazer) de modo a atingir a locação (obrigação de dar), uma vez que a Constituição só permitiu ao Município, de maneira expressa, tributar serviço.

Por outro lado, a Constituição Federal concedeu à União, em matéria de competência tributária, a denominada competência residual,

consistente na possibilidade de criação, mediante lei complementar de impostos não previstos no art. 153, desde que não sejam cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição.

Dessa forma, após prever todas as espécies tributárias e dividi-las entre a União, estados, Distrito Federal e Municípios, a Constituição – residualmente – autoriza á União a criação de novo imposto.

Assim qualquer pretensão por parte do fisco municipal no sentido de exigir o ISS fora dos limites de sua competência, revela-se inconstitucional, na medida que estaria invadindo a competência de um dos entes federados.

Nesta esteira, igualmente se pronunciaram os tributaristas Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto (RDT nº 51), em estudo sobre “Locação e Leasing”:

“Não pode a lei tributária confundir locação de coisa com prestação de serviço, porque cada qual configura tipo distinto de obrigação: “o conteúdo da obrigação não se confunde: na obrigação de dar, a prestação consiste na entrega de uma coisa; na de fazer, o objeto da prestação é um ato do devedor. Por isso, assinala reger-se a locação de serviço pelas normas reguladoras da obrigação de dar”.

Em tais circunstâncias, o parecer é no sentido da decretação da nulidade do v. Acórdão de fls. 265/268 ou, se assim não se entender, seja reconhecida a inconstitucionalidade do item n. 15.09, da Lista prevista no art. 1º , da Lei Municipal n. 3.400, de 31/12/2003, do Município de Rio Claro.

São Paulo, 21 de setembro de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

- Assuntos Jurídicos -

vlcb