Parecer
Autos n. 183.928-0/1-00
Suscitante: Terceira
Câmara de Direito Público
Lei impugnada:
art.8º da Lei Municipal n. 11.716/95 de São Paulo
Ementa: 1) art.8º da Lei n. 11.716/95, do Município de São Paulo. 2) Servidor Público. 3) 13º salário e terço constitucional das férias. 4) Integralidade dos vencimentos. 5) Inclusão da gratificação especial pela prestação de serviços de assistência em saúde na base de cálculo. 6) Parecer pela declaração de inconstitucionalidade.
Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator
Colendo Órgão Especial
Trata-se de incidente de
inconstitucionalidade suscitado quando do julgamento da Apelação Cível n. 903.367-5/6,
em que são apelantes (...) e outros e apelada a Municipalidade de São Paulo.
Ocorre que, iniciado o julgamento da
apelação, foi questionada a validade jurídico-constitucional do art.8º da Lei
Municipal nº11.716/95 de São Paulo que exclui da base de cálculo a gratificação
especial pela prestação de serviços de assistência em saúde, para fins de
pagamento de 13º salário e do terço constitucional das férias.
Por força de ser considerada
prejudicial a questão da eventual inconstitucionalidade, bem como por força do
princípio da reserva de plenário esculpido no art. 97 da Lei Maior, suscitou-se
o incidente de inconstitucionalidade previsto nos arts. 480/482 do CPC.
É
sucinto relatório.
Com a advertência de que o parecer se
restringe à questão prejudicial, tem-se que é inconstitucional a parte do
artigo de lei impugnado.
Isto porque,
à evidência, o dispositivo legal afronta o disposto no art.7º, incs. VIII e
XVII da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou
valor da aposentadoria;
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal;"
A norma
impugnada encontra a seguinte redação:
"Art.8º - As gratificações especiais referidas nos artigos 1º e 6º
e remuneração do regime de plantão de que trata o artigo 4º não se incorporam,
tampouco se tornam permanentes, aos vencimentos ou proventos dos servidores, não servindo de base para cálculo de
qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive 1/3 (um terço) de férias,
décimo terceiro salário,
adicionais por tempo de serviço e sexta parte." original sem grifos e saliências
A
inconstitucionalidade da norma reside tão somente na exclusão das gratificações
especiais da base de cálculo para fins de remuneração de 1/3 das férias e do
13º salário.
Ora, tais
gratificações, conquanto possam eventualmente não se incorporar definitivamente
aos vencimentos do servidor, integram o seu salário, mesmo que transitoriamente.
Esta é a
disposição literal do texto constitucional, que, com todo respeito, não admite
interpretação em contrário.
De há
muito se tem tal idéia, posto que em 26/7/1951, o E. STF, já proclamava que:
"SALÁRIO NORMAL É
AQUELE QUE O EMPREGADO PERCEBE DURANTE O PERÍODO
Desta
forma, ao sair de férias, o servidor deve receber o seu 1/3 constitucional
calculado sobre a integralidade de seus vencimentos RECEBIDOS NO PERÍODO
Ademais,
assim prescreve a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT:
Art. 142 -
O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na
data da sua concessão. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977
§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou
perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da
remuneração das férias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977
Portanto,
a parte impugnada do dispositivo legal choca-se frontalmente contra tais normas
constitucionais, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade.
Face ao exposto, o parecer é pela declaração de inconstitucionalidade
do comando do art.8º da Lei n. 11.716/95, do município de São Paulo, que
determina a exclusão da gratificação especial pela prestação de serviços de
assistência em saúde, da base de cálculo do terço das férias e do décimo
terceiro salário.
São Paulo, 23 de setembro de
2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
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