Autos nº 185.030.0/8-00
Suscitante: Décima Terceira Câmara de Direito Público
Objeto da impugnação: Lei Complementar Estadual nº 943/03, que
dispõe sobre Contribuição Previdenciária
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Ementa: 1) Lei
Complementar Estadual n. 943/03, que dispõe sobre Contribuição Previdenciária;
2) Constitucionalidade
reconhecida pelo Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo e
pelo Pretório Excelso; 3) Parecer
pela constitucionalidade. |
Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator
Colendo Órgão Especial
Trata-se
de Acórdão proferido pela Colenda Décima Terceira Câmara de Direito Público do
Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação Cível n. 915.911-5/2-00,
que, ao afirmar a inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual n. 943/03,
que dispõe sobre Contribuição Previdenciária, determinou a remessa dos autos ao
Excelso Órgão Especial, suscitando a instauração de Incidente de
Inconstitucionalidade.
É
o breve relatório.
Com a advertência de que o parecer
se restringe à questão prejudicial, tem-se que é constitucional a legislação
impugnada, pois o desconto da contribuição social previdenciária tem substrato
na Constituição da República, especialmente, nos artigos 40, 194 e ss. e 202 e
ss.
Sabe-se
que o Brasil tem hoje três modalidades de regimes de previdência sendo duas
públicas e obrigatórias e uma privada e facultativa. As duas primeiras, públicas e obrigatórias:
a) o regime geral da previdência social (INSS) obrigatório para os
trabalhadores da iniciativa privada, aos
servidores dos entes públicos que não tenham regimes públicos próprios e aos empregados públicos;
e b) o regime de previdência destinados
aos servidores titulares de cargos efetivos dos entes políticos (inclusive os
mais de
2.000 municípios que criaram regimes próprios de previdência para seus
servidores). A terceira modalidade, regime de
previdência privada complementar facultativo divide-se em duas
subespécies: a) as operadas por
entidades abertas da previdência complementar (com fins lucrativos); e b) as
operadas por entidades fechadas de previdência complementar sem fins lucrativos
(fundos de pensão).
Não
há outro sistema possível, inclusive para estados e municípios (ver a clara
redação do art. 149, §1.º, da Constituição).
Somente, pois, pode-se entender a complementação recebida pelos
associados da impetrante como benefícios previdenciários. Estão inseridos no
sistema previdenciário, este com seus
princípios e fontes de custeio, como quaisquer outros beneficiários de tal
sistema. Assim estabelece a Constituição da República, no que interessa:
“Art.
40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§
3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão,
serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições
do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201,
na forma da lei.
§
4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão
de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores:
I
portadores de deficiência;
II
que exerçam atividades de risco;
III
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física.
§
12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores
públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e
critérios fixados para o regime geral de previdência social.
§
13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de
emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
§
14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que
instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos
servidores titulares de cargo efetivo,
poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido
para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art.
201.
§
15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído
por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no
art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas
de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos
respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de
contribuição definida.
§
16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor
que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de
instituição do correspondente regime de previdência complementar.
§
18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões
concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que
trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
DA
SEGURIDADE SOCIAL
Art.
194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo
único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
I
- universalidade da cobertura e do atendimento;
II
- uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais;
III
- seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV
- irredutibilidade do valor dos benefícios;
V
- eqüidade na forma de participação no custeio;
VI
- diversidade da base de financiamento;
VII
- caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Art.
202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma
em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na
constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por
lei complementar.
§
1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de
planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às
informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
§
2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes,
assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes, nos termos da lei.”
O
Colendo STF assim decidiu o tema da previdência social - no julgamento
referente à Emenda n.º 41/03 - (Informativo STF-357):
'O Tribunal concluiu
julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Associação
Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP e pela Associação Nacional
dos Procuradores da República - ANPR contra o art. 4º, da EC 41/2003, que impõe
aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas, em gozo de benefícios
na data de publicação da referida Emenda, bem como aos alcançados pelo disposto
no seu art. 3º, a obrigação tributária de pagar contribuição previdenciária com
percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos (...) Ressaltou-se,
inicialmente, que as contribuições são tributos, sujeitas a regime jurídico próprio, e cuja
propriedade decorre da destinação constitucional das receitas e da submissão às finalidades
específicas estabelecidas pelo art. 149, da CF, do qual se extrai que as mesmas
podem ser instituídas pela União e pelos Estados e Municípios como instrumento
de atuação na área social. Daí, por força do disposto no art. 195, da CF, com a
redação da época da edição da EC 41/2003, a atuação estatal nas áreas da saúde,
previdência e assistência social, cujos direitos são o conteúdo objetivo da
seguridade social, deve ser custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, por
meio dos recursos provenientes dos orçamentos dos entes federados e das
contribuições sociais previstas nos incisos I a III do referido artigo. Em
relação ao caput do art. 4º da EC 41/2003, as ofensas alegadas pelos
requerentes foram afastadas por estas razões: a) por serem as contribuições
espécie de tributo, não há como opor-lhes a garantia constitucional ao direito
adquirido: a.1) a norma que institui ou majora tributos incide sobre fatos
posteriores à sua entrada em vigor; a.2) não consta do rol dos direitos subjetivos inerentes à situação de servidor
inativo o de imunidade tributária absoluta dos proventos correlatos. Assim,
sendo a percepção de proventos de
aposentadorias e pensões fato
gerador da contribuição previdenciária (EC 41/2003, art. 4º, parágrafo único), não obstante a condição de
aposentadoria, ou inatividade, representar situação jurídico-subjetiva
sedimentada que, regulando-se por normas jurídicas vigentes à data de sua
consolidação, é intangível por lei superveniente no núcleo substantivo desse
estado pessoal, não se poderia conferir ao servidor inativo nem ao pensionista
verdadeira imunidade tributária absoluta, sem previsão constitucional, quanto
aos fatos geradores ocorridos após a edição da EC 41/2003, observados os
princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (CF, art.
150, III, a e art. 195, §6º); b) o princípio constitucional de irredutibilidade
da remuneração dos servidores públicos não se estende aos tributos porque não
implica imunidade tributária; c) a utilização da percepção de proventos como
fato gerador da contribuição previdenciária não configura ‘bis in idem’ de imposto sobre a renda: as contribuições
previdenciárias não constituem imposto. Para discerni-las, além do fato gerador
e da base de cálculo, há de se levar em consideração os fatores distintivos
constitucionais da finalidade da instituição e da destinação das receitas (CF,
arts. 149 e 195). Também não consubstancia bitributação o fato de as contribuições apresentarem a mesma
base de cálculo do imposto sobre a renda em relação aos inativos, haja vista a
existência de autorização constitucional expressa (CF, art. 195, II); d) a contribuição instituída não se faz sem causa,
razão por que não se há de falar em confisco ou discriminação sob o fundamento
de que "não atende aos princípios da generalidade e da universalidade
(art. 155, parágrafo 2º, I), já que recai só sobre uma categoria de
pessoas": d.1) a EC 41/2003 transmudou a natureza do regime previdencial
que, de solidário e distributivo, passou a ser meramente contributivo e,
depois, solidário e contributivo, por meio da previsão explícita de tributação
dos inativos, "observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial", em face da necessidade de se resolver o colapso havido no
sistema, em decorrência, dentre outros fatores, da queda da natalidade, do
acesso aos quadros funcionais públicos, do aumento da expectativa de vida do
brasileiro e, por conseguinte, do período de percepção do benefício; d.2) o
sistema previdenciário, objeto do art. 40 da CF nunca foi de natureza
jurídico-contratual, regido por normas de direito privado. O valor pago pelo
servidor a título de contribuição previdenciária nunca foi nem é prestação sinalagmática,
mas tributo destinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência
social; d.3) o regime previdenciário público visa garantir condições de
subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso por meio do
pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice e, nos termos do art.
195 da CF, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
o que se poderia denominar princípio estrutural da solidariedade; d.4) o regime
previdenciário assumiu caráter contributivo para efeito de custeio eqüitativo e
equilibrado dos benefícios, sem prejuízo da observância dos princípios do
parágrafo único do art. 194 da CF: universalidade, uniformidade, seletividade e
distributividade, irredutibilidade, equidade no custeio e diversidade da base
de financiamento. Assim, os elementos sistêmicos figurados no "tempo de
contribuição", no "equilíbrio financeiro e atuarial" e na
"regra de contrapartida" devem ser interpretados em conjunto com os
princípios supracitados; e) a cobrança, em si, da contribuição dos inativos não
ofende o princípio da isonomia: e.1) o advento da EC 41/2003 estabeleceu, em
tese, a existência de três grupos de sujeitos passivos distintos: os
aposentados até a data da publicação da Emenda (que se aposentaram com
vencimentos integrais); os que se aposentarão após a data de sua edição, mas
que ingressaram no serviço público antes dela (que, numa fase de transição,
poderão aposentar-se com proventos integrais, observadas as regras do art. 6º
da EC 41/2003); os que ingressaram e se aposentarão após a publicação da Emenda
(que poderão, no caso do §14 do art. 40 da CF, sujeitar-se ao limite atribuído
ao regime geral da previdência - CF, art. 201 - e equivalente a dez salários
mínimos); e.2) o fato de já estarem aposentados à data da publicação da Emenda
não pode retirar a responsabilidade social pelo custeio, já que seu tratamento
previdenciário é diverso do reservado aos servidores da ativa; e.3) o caráter
contributivo e solidário da previdência social impede essa distorção, que
implicaria ofensa ao princípio da "equidade na forma de participação de
custeio" (CF, art. 194, IV). De outro lado, em relação ao parágrafo único
do art. 4º da norma impugnada, entendeu-se configurada a violação ao princípio
da igualdade por estes fundamentos: a) o fato de alguns serem inativos ou
pensionistas dos Estados, do DF ou dos Municípios não legitima o tratamento
diferenciado dispensado aos servidores inativos e pensionistas da União,
que se encontram em idêntica situação
jurídica; b) o fato de ter-se aposentado o servidor antes ou depois da
publicação da Emenda não justifica tratamento desigual quanto à sujeição do
tributo. Salientou-se que o parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003, ao criar
exceção à imunidade prevista no §18 do art. 40 da CF, com a redação dada pela
própria Emenda, faz exceção, da mesma forma, à imunidade do inciso II do art.
195 da CF, aplicável, por extensão, aos servidores inativos e pensionistas, por
força da interpretação teleológica e do disposto no §12 do art. 40 da CF
("Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.... §12. Além do
disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos
titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios
fixados para o regime geral de previdência social.... §18. Incidirá
contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo
regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,
com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos."; "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:... II - do trabalhador e dos
demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre
aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de
que trata o art. 201;"). Diante disso, e considerando o caráter unitário
do fim público dos regimes geral de previdência e dos servidores públicos e o
princípio da isonomia, concluiu-se que o limite a que alude o inciso II do art.
195 da CF - R$2.400,00 (EC 41/2003, art. 5º) - haveria de ser aplicado a ambos
os regimes, sem nenhuma distinção. Julgou-se, por maioria, improcedente o
pedido em relação ao caput do art. 4º da EC 41/2003. Vencidos, no ponto, os
Ministros Ellen Gracie, relatora, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello
que consideravam que a norma impugnada ofendia dispositivos constitucionais que
estariam a salvo da atividade reformadora (CF, art. 60, §4º, IV). Declarou-se,
por unanimidade, a inconstitucionalidade das expressões "cinqüenta por
cento do" e "sessenta por cento do" constantes, respectivamente,
dos incisos I e II do parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003, pelo que se
aplica, à hipótese do artigo 4º da EC 41/2003, o §18 do artigo 40 do texto
permanente da Constituição, introduzido pela mesma Emenda constitucional. ADI
3.105/DF E ADI 3.128/DF, REL. ORIG. MIN.
ELLEN GRACIE, REL. P/ ACÓRDÃO MIN. JOAQUIM BARBOSA, 18.8.2004 (ADI 3.105)
(ADI 3.128)"
Assim,
o sistema previdenciário, hoje, implica na obrigatoriedade da contribuição
social.
E
os Estados federados podem legislar sobre previdência social, como fez o Estado
de São Paulo com o artigo 1.º da Lei 954/03, autorizado pela Constituição da
República e seguindo os princípios do atual sistema previdenciário pátrio, de caráter solidário:
“Art. 24. Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XII - previdência social,
proteção e defesa da saúde (...)
§ 1º - No âmbito da legislação
concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União
para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos
Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para
atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for
contrário.”
Lembre-se
novamente que as leis estaduais ns. 1.386/51 e 4.819/58 pretenderam equiparar a
previdência dos empregados públicos com a dos (então chamados) funcionários
públicos. Hoje os sistemas previdenciários são apenas três e bem definidos
(supra); o princípio da solidariedade -- princípio geral da previdência social
-- indica que os aposentados devem suportar a contribuição social, um tributo,
nada mais. Não se pode negar o caráter previdenciário da complementação de aposentadorias
e pensões tratada nos autos.
Ora,
ao lado da contribuição de melhoria, a Constituição da República prevê a
instituição de outras contribuições. Como assente dizer, a hipótese de
incidência dessas contribuições está na atividade estatal indiretamente
referida ao obrigado, tendo por referência: a) a conseqüência ou efeito da ação
estatal, estabelecido o nexo que vincula o obrigado à referida ação; ou b)
decorrência de situação ou atividade do obrigado que provoca ação estatal e
estabelece o nexo entre esta e aquele.
Tais
tributos, espécies de imposições vinculadas ao lado das taxas, têm como
particularidade o fato de a Constituição, apartando a chamada 'contribuição de
melhoria', chamar de 'sociais' algumas delas, insinuando suas
hipóteses de incidência (art. 195, I, e §8.º) e no que concerne às
demais, referir-se apenas às finalidades a que
podem atender. Tarefa magna ficou, pois, ao legislador ordinário, que
tem maior liberdade para criá-las e defini-las, sendo que, evidentemente,
deverá ater-se aos pressupostos que a Constituição giza, como por exemplo,
fazer recair a base de cálculo no chamado elemento intermediário e também na
eleição dos seus contribuintes, substancialmente diversos dos impostos e taxas.
Além
do que foi exposto, registre-se que o STF tem afirmado a constitucionalidade da
legislação paulista, ratificando o entendimento do Colendo Órgão Especial, como
se vê do seguinte julgado (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 669.223/SP),
da lavra do eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (DJe-157, publicada em
21-08-2009):
“PREVIDENCIÁRIO E
CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 954/2003. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
DE INATIVOS E PENSIONISTAS. ADVENTO DA EC 41/2003. CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO.
I - A jurisprudência do
Tribunal é no sentido de que é constitucional a cobrança de contribuição
previdenciária sobre os proventos de inativos e pensionistas após o advento da
EC 41/2003. Precedentes.
II - Agravo regimental
improvido”.
Em
tais circunstancias, o parecer é no sentido da declaração de
constitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 943/03.
São Paulo, 26 de outubro de
2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos –
/md