Autos
nº 185.557-0/2-00
Suscitante:
Décima
Segunda Câmara de Direito Público
Lei
impugnada: Art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 873/00
Incidente de inconstitucionalidade. Artigo 2º
da Lei Complementar n. 873/00. Policiais Militares. Gratificação por Atividade – GAP - Não incorporação para cálculo de quaisquer
vantagens pecuniárias. Exclusão dos
inativos. Parecer pela inconstitucionalidade da norma.
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator
Colendo Órgão Especial
Trata-se
de incidente de inconstitucionalidade suscitado quando do julgamento da
Apelação Cível n. 827.914-5/0-00, em que é apelante a Fazenda do Estado de São
Paulo e apelado (...).
Ocorre
que, iniciado o julgamento da apelação, foi questionada a validade
jurídico-constitucional do artigo 2º da Lei Complementar nº 873/00, na medida
em que exclui os inativos e não incorpora aos vencimentos e salários para
qualquer efeito.
Por
força de ser considerada prejudicial à questão da eventual
inconstitucionalidade, bem como por força do princípio da reserva de plenário
esculpido no art. 97 da Lei Maior, suscitou-se o incidente de
inconstitucionalidade previsto nos arts. 480/482 do CPC.
Este
é o breve relato do que consta dos autos.
Com a advertência de que o
parecer se restringe à questão prejudicial, tem-se que é inconstitucional o
dispositivo da lei impugnado. Segundo pode ser visto no art. 1º da legislação em comento, a
Gratificação por Atividade de Polícia - GAP passou a ser devida a policiais
civis e militares em atividade. O art. 2º determinou que essa quantia não se
incorpora aos vencimentos e salários e não será considerada para cálculo de
quaisquer vantagens, exceto décimo-terceiro.
A doutrina
especializada conceitua gratificação como “retribuição de um serviço comum
prestado em condições especiais”. E acrescenta: “a gratificação é, por índole,
vantagem transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e
perene”. Para o mesmo autor, as gratificações “são vantagens pecuniárias
atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da
função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade
(gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam
as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As
gratificações – de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da
Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do
serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de
sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, ‘são partes
contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque
pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas’” (MAIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1998, pp.
396/397).
No entanto, o que se
viu, na prática, é que a gratificação em comento não se enquadra nos termos
específicos da verba como acima se trata, mas revestiu-se de verdadeiro
incremento salarial, ou seja, de indisfarçável
aumento geral de vencimentos, impondo, desta forma, a extensão aos
inativos e pensionistas e deve servir de base para cálculo das demais vantagens
pecuniárias.
Assim foi que a
jurisprudência mais atual inclinou-se no sentido da inconstitucionalidade do
dispositivo legal restritivo em análise, como a seguir se demonstra.
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA
CIVIL INATIVO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES
POLICIAL. GAP. CABIMENTO. VANTAGEM INSTITUÍDA DE FORMA GENÉRICA AOS ATIVOS.
RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
têm entendido que, instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter
genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida
aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal,
na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. 2. Hipótese em que os
Delegados de Polícia Civil inativos do Estado de São Paulo, associados da
recorrente, têm direito de auferir em seus proventos a Gratificação por
Atividades de Polícia - GAP, criada pela Lei Complementar Estadual 873, de
27/6/00, paga em caráter geral a todos os servidores ativos integrantes das
carreiras das Polícias Civil e Militar. 3. Recurso ordinário provido. (Superior
Tribunal de Justiça STJ; RMS 24.180; Proc. 2007/0100747-7; SP; Quinta Turma;
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 28/08/2008; DJE 17/11/2008)”
“APELAÇÃO CÍVEL. Servidor
Público Estadual (pensionistas de policiais militares). Gratificação por
Atividade Policial- (GAP). Caráter Geral. Inteligência do art Io da LC 843/00-
Concessão. Admissibilidade. Sentença mantida. (TJ-SP; APL-Rev 788.735.5/0; Ac.
3182844; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Israel Góes dos
Anjos; Julg. 04/08/2008; DJESP 12/12/2008)”
“POLICIAIS MILITARES INATIVOS.
Pleiteada Gratificação por Atividade Policial (GAP), instituída pela LC nº
873/2000, sob o fundamento de se tratar de vantagem de caráter geral concedida
aos servidores em atividade que também deve ser estendida aos inativos,
incidindo na espécie o disposto no art. 40, § 8º, da CF, com a redação dada
pela EC nº 20/98. Vigência da Lei Complementar Estadual nº 1.021/07 que
extinguiu a gratificação, determinando a incorporação desta aos vencimentos e
pensões dos servidores, extensiva aos inativos. Recurso desprovido. (TJ-SP; AC
827.240.5/3; Ac. 3369799; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público;
Rel. Des. Oscild de Lima Júnior; Julg. 17/11/2008; DJESP 12/12/2008)”
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO
ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES DE POLÍCIA. GAP. INTEGRANTES DA POLÍCIAS
MILITAR ESTADUAL. INATIVOS. EXTENSÃO. A "Gratificação por Atividades de
Polícia". GAP, instituída pela Lei Complementar Paulista n. 873, de 27 de
junho de 2000, tem indisfarçável caráter de aumento geral, devendo ser
estendida aos inativos e pensionistas. Jurisprudência dominante deste Tribunal
de Justiça. Jurisprudência do STF. Art. 1º da Lei Complementar Paulista
1.021/2007. Não se conhece o reexame necessário e nega-se provimento ao recurso
voluntário da Fazenda. (TJ-SP; APL-Rev 341.121.5/8; Ac. 3356788; São Paulo;
Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Xavier de Aquino; Julg. 06/11/2008;
DJESP 11/12/2008)”
Por
tudo quanto exposto, o parecer é pela declaração de inconstitucionalidade do
Parágrafo 2º, da Lei Complementar n. 873/00.
São Paulo, 12
de novembro de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
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