Parecer
Processo n. 185.574-0/9-00
Requerente: 12ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Objeto: inconstitucionalidade da Lei
Complementar Estadual nº 977/05
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Lei Complementar Estadual nº 977/05. Gratificação por atividade de magistério. Exclusão de inativos e pensionistas. Violação do art. 40, § 8º, CF/88. Vantagens pecuniárias concedidas a posteriori da aposentadoria, providas de caráter geral independentemente do exercício efetivo de alguma atividade especial, da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado, ou de situação pessoal – as quais constituem aumento disfarçado de vencimentos de ordem geral -, são extensíveis aos inativos e pensionistas. Art. 40, § 8º, CF, na redação da Emenda n. 19; art. 7º da Emenda n. 41; art. 2º da Emenda n. 47.
Colendo Órgão Especial:
1. A colenda 12ª Câmara de Direito
Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de
apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação
ordinária para pagamento da gratificação por atividade de magistério a docentes
inativos desde sua instituição pela Lei Complementar Estadual nº 977/05 ou da
aposentadoria, atualizado monetariamente e acrescido de juros moratórios a
partir da citação, suscitou incidente de inconstitucionalidade de referida lei
conforme venerando acórdão assim ementado:
“GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO
(GAM). Instituição em caráter geral aos servidores em atividade do Quadro do
Magistério, da Secretária da Educação. Extensão a aposentados ou pensionistas
contra expressa disposição da lei, em razão do imperativo constitucional da
paridade. Matéria que deverá ser analisada pelo C. Órgão Especial do Tribunal
de Justiça. Aplicação do disposto no artigo 481, 2ª parte, do CPC; artigo 97 da
CF e Súmula Vinculante n° 10 do STF. Suspensão do julgamento até pronunciamento
sobre a inconstitucionalidade ou não da Lei Complementar n° 977, de 2005.
Posteriormente a Turma Julgadora retomará o julgamento da causa” (AC 837.732-5/7-00,
São Paulo, Rel. Des. Edson Ferreira, v.u., 05-11-2008 – fls. 129/134).
2. É o relatório.
3.
No julgamento da apelação a
douta Turma Julgadora, suscitante do presente incidente de
inconstitucionalidade, assinalou que a gratificação de atividade de magistério
instituída pela Lei Complementar Estadual n. 977/05 “foi concedida em caráter
geral, tendo em verdade a natureza de aumento de vencimentos, porém rotulada de
gratificação apenas para escapar ao imperativo constitucional de extensão aos
aposentados e pensionistas, o que é inadmissível” (fl. 131) e concluiu,
adiante, que “é de ser acolhida a argüição de inconstitucionalidade da Lei
Complementar n° 977, de 06-10-2005, que somente pelo voto da maioria dos
Membros do Órgão Especial poderá ser declarada a inconstitucionalidade ou não”
(fl. 133).
4.
O incidente preenche os
requisitos de admissibilidade.
5.
O colendo Órgão Especial
não tem conhecido de incidente de inconstitucionalidade de lei se a douta Turma
Julgadora simplesmente determina sua instauração sem pronunciamento positivo ou
negativo da inconstitucionalidade (Incidente de Inconstitucionalidade de Lei n.
172.877-0/2-00, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz, v.u., 18-02-2009).
6.
No caso em foco, o
venerando acórdão prolatado pela douta Câmara suscitante reconhecendo a
inadmissibilidade da exclusão de inativos e pensionistas da percepção da
gratificação instituída, se pronunciou a respeito de sua inconstitucionalidade
quando asseverou que “não obstante a restrição expressa aos servidores em
atividade, do imperativo constitucional decorre a sua extensão a inativos e
pensionistas” (fl. 131).
7.
No exame da questão de
fundo ressalto, inicialmente, que a estrutura normativa da gratificação por
atividade de magistério é aumento disfarçado de vencimentos de ordem geral.
8.
O caráter geral que
impregna o desenho normativo da referida gratificação implica o reconhecimento
de sua extensão a inativos e pensionistas à luz do § 8º do art. 40 da
Constituição Federal de 1988 na redação dada pela Emenda n. 20 de 1998, posto
não se revelar vantagem remuneratória condicionada ao exercício de determinada
função ou de seus modo e local de execução.
9.
Neste sentido se pronuncia
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR
PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI
COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE
REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO
PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA.
POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005.
REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em
caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da
natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, §
8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público
antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem
direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos,
desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da
EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido” (STF, RE
590.260-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24-06-2009, v.u.,
DJe 22-10-2009).
10.
Lembro, a propósito, que do
mesmo teor é manifestação doutrinária, obtemperando que “vantagens pecuniárias
concedidas a posteriori da
aposentadoria, providas de caráter geral independentemente do exercício efetivo
de alguma atividade especial, da natureza da função exercida ou do local onde o
serviço é prestado, ou de situação pessoal – as quais constituem aumento
disfarçado de vencimentos de ordem geral -, são extensíveis aos inativos (art.
40, § 8º, da Constituição, na redação da Emenda nº 19; art. 7º da Emenda n. 41;
art. 2º da Emenda n. 47), diferentemente daquelas instituídas em caráter
pessoal, decorrentes de atividades específicas ou ligadas ao exercício da
função, como rateio anual da reserva de excesso de quotas de prêmio de
produtividade, auxílio-moradia, adicional de férias, auxílio-alimentação,
gratificação de função ou não estendida genérica e indiscriminadamente,
gratificações que exijam o implemento de determinados requisitos ou, enfim, propter laborem” (Wallace Paiva Martins
Junior. Remuneração dos agentes públicos,
São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 87-89).
11.
Em suma, a exclusão de
inativos e pensionistas da percepção da vantagem pecuniária, como procedido na
Lei Complementar Estadual nº 977/05, afronta ao § 8º do art. 40 da Constituição
Federal.
12.
Opino pela declaração de
inconstitucionalidade.
São Paulo, 04 de novembro de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
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