Autos
n. 185.638-0/2-00
Suscitante:
Décima
Segunda Câmara de Direito Público
Lei
impugnada: Lei Complementar Estadual n. 873, de 27 de julho de 2000
Incidente de inconstitucionalidade. Lei
Complementar n. 873/00. Gratificação por Atividade de Polícia – GAP. Exclusão
dos inativos. Parecer pela inconstitucionalidade da norma.
Excelentíssimo Senhor Desembargador
Relator
Colendo
Órgão Especial
Trata-se
de incidente de inconstitucionalidade suscitado quando do julgamento da
Apelação Cível n. 827.419-5/0-00, em que é apelante a Fazenda do Estado de São
Paulo e apelados (...) e outros.
Ocorre
que, iniciado o julgamento da apelação, foi questionada a validade
jurídico-constitucional da Lei Complementar n. 873, de 27 de junho de 2000,
porque restringiu a vantagem denominada “Gratificação por Atividade de Polícia
– GAP”, ao pessoal da ativa, recusando-a, por conseqüência, aos aposentados e
pensionistas.
Por
força do princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Lei Maior,
suscitou-se o incidente de inconstitucionalidade previsto nos arts. 480/482 do
CPC.
Este
é o breve relato do que consta dos autos.
Com a advertência de que o
parecer se restringe à questão prejudicial, tem-se que é inconstitucional a
legislação impugnada. Afirma a Lei Complementar n. 873/00:
Artigo 1º - Fica instituída Gratificação por
Atividades de Polícia - GAP, de valor correspondente a R$ 100,00 (cem reais),
aos servidores em efetivo exercício, integrantes das carreiras das Polícias
Civil e Militar, de que trata o artigo 2º da Lei
Complementar nº 731, de 26 de outubro de
1993.
Artigo 2º - A Gratificação por Atividades de Polícia - GAP não se incorporará aos
vencimentos e salários para nenhum efeito, bem como não será considerada para
cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo
terceiro salário, nos termos do § 1º
do artigo 1º da Lei
Complementar nº 644, de 26 de dezembro de
1989, e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias.
Artigo 3º - Sobre o valor da Gratificação por Atividades de Polícia - GAP incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica devidos.
Com a advertência de que o parecer se restringe à questão prejudicial, tem-se que é inconstitucional o dispositivo da lei impugnado.
Segundo
pode ser visto no art. 1º da legislação em comento, a Gratificação por Atividade de
Polícia - GAP - passou a ser devida a policiais civis e militares em
atividade. O art. 2º determinou que essa quantia não se incorpora aos
vencimentos e salários e não será considerada para cálculo de quaisquer
vantagens, exceto décimo-terceiro.
A doutrina
especializada conceitua gratificação como “retribuição de um serviço comum
prestado em condições especiais”. E acrescenta: “a gratificação é, por índole,
vantagem transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e
perene”. Para o mesmo autor, as gratificações “são vantagens pecuniárias
atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da
função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade
(gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam
as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As
gratificações – de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da
Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do
serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de
sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, ‘são partes contingentes,
isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas
episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas’”.[1]
No entanto, o que se
viu, na prática, é que a gratificação em comento não se enquadra nos termos
específicos da verba como acima se trata, mas revestiu-se de verdadeiro
incremento salarial, ou seja, de indisfarçável
aumento geral de vencimentos, impondo, desta forma, a extensão aos
inativos e pensionistas e deve servir de base para cálculo das demais vantagens
pecuniárias.
Assim foi que a
jurisprudência mais atual inclinou-se no sentido da inconstitucionalidade do
dispositivo legal restritivo em análise, como a seguir se demonstra.
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL INATIVO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES POLICIAL. GAP. CABIMENTO. VANTAGEM INSTITUÍDA DE FORMA GENÉRICA AOS ATIVOS. RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que, instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. 2. Hipótese em que os Delegados de Polícia Civil inativos do Estado de São Paulo, associados da recorrente, têm direito de auferir em seus proventos a Gratificação por Atividades de Polícia - GAP, criada pela Lei Complementar Estadual 873, de 27/6/00, paga em caráter geral a todos os servidores ativos integrantes das carreiras das Polícias Civil e Militar. 3. Recurso ordinário provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; RMS 24.180; Proc. 2007/0100747-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 28/08/2008; DJE 17/11/2008)”
“APELAÇÃO CÍVEL. Servidor Público Estadual (pensionistas de policiais militares). Gratificação por Atividade Policial- (GAP). Caráter Geral. Inteligência do art. 1º da LC 843/00- Concessão. Admissibilidade. Sentença mantida. (TJ-SP; APL-Rev 788.735.5/0; Ac. 3182844; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Israel Góes dos Anjos; Julg. 04/08/2008; DJESP 12/12/2008)”
“POLICIAIS MILITARES INATIVOS. Pleiteada Gratificação por Atividade Policial (GAP), instituída pela LC nº 873/2000, sob o fundamento de se tratar de vantagem de caráter geral concedida aos servidores em atividade que também deve ser estendida aos inativos, incidindo na espécie o disposto no art. 40, § 8º, da CF, com a redação dada pela EC nº 20/98. Vigência da Lei Complementar Estadual nº 1.021/07 que extinguiu a gratificação, determinando a incorporação desta aos vencimentos e pensões dos servidores, extensiva aos inativos. Recurso desprovido. (TJ-SP; AC 827.240.5/3; Ac. 3369799; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Oscild de Lima Júnior; Julg. 17/11/2008; DJESP 12/12/2008)”
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES DE POLÍCIA. GAP. INTEGRANTES DA POLÍCIAS MILITAR ESTADUAL. INATIVOS. EXTENSÃO. A "Gratificação por Atividades de Polícia". GAP, instituída pela Lei Complementar Paulista n. 873, de 27 de junho de 2000, tem indisfarçável caráter de aumento geral, devendo ser estendida aos inativos e pensionistas. Jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça. Jurisprudência do STF. Art. 1º da Lei Complementar Paulista 1.021/2007. Não se conhece o reexame necessário e nega-se provimento ao recurso voluntário da Fazenda. (TJ-SP; APL-Rev 341.121.5/8; Ac. 3356788; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Xavier de Aquino; Julg. 06/11/2008; DJESP 11/12/2008)”
Por tudo quanto exposto, o
parecer é pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º, da Lei
Complementar n. 873/00.
São Paulo, 18
de novembro de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
ef
[1] MAIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 396/397.