Incidente de Inconstitucionalidade

Autos n. 185.665-0/5-00

Suscitante: Décima Quinta Câmara de Direito Público

Lei impugnada: Lei Municipal n. 3.020/04, do Município de Poá

Ementa: 1) Incidente de Inconstitucionalidade instaurado para declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 3.020/04, do município de Poá. 2) Prorrogação da alíquota mínima do ISSQN em 0,25%, pelo prazo de 10 anos. 3) Lei n. 3.269/07, revogou a Lei n. 3.020/04 e elevou a alíquota mínima do ISSQN para 2% de acordo com o estabelecido pela Emenda Constitucional n. 37/2002. 4) Parecer pela inconstitucionalidade da Lei n. 3.020/04, do Município de Poá, se superada a preliminar argüida de nulidade de acórdão.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Colendo Órgão Especial

1) Relatório.

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado quando do julgamento da Apelação Cível n. 859.781.5/0-00, em que é apelante XB6 Business Advisory Services S/C Ltda., e apelada a Municipalidade de Poá.

Ocorre que, iniciado o julgamento da apelação, foi questionada a validade jurídico-constitucional da Lei Municipal n. 3.020/04, que prorrogou pelo prazo de 10 anos a fixação da alíquota mínima do ISSQN em 0;25%.

Por força de ser considerada prejudicial a questão da eventual inconstitucionalidade, bem como por força do princípio da reserva de plenário esculpido no art. 97 da Lei Maior, suscitou-se o incidente de inconstitucionalidade previsto nos arts. 480/482 do CPC.

É o sucinto relatório.

2) Preliminarmente.

Da nulidade do v. Acórdão de fls. 110/113.

Antes do órgão fracionário deliberar sobre o mérito do recurso de apelação, para provê-lo ou não, há necessidade de ser instaurado o necessário Incidente de Inconstitucionalidade, disciplinado a partir do art. 480 do CPC.

Assim, arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, é necessária a prévia deliberação da Câmara, que se rejeitar a argumentação, deverá prosseguir no julgamento e, nesse caso, negar ou dar provimento ao recurso.

Todavia, quando há o acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, a Câmara “suspende” o julgamento, isto é, não pode prosseguir no julgamento para dar ou negar provimento ao recurso. Deve determinar a instauração do Incidente de Inconstitucionalidade, a fim de provocar a deliberação do Pleno.

Portanto, o mencionado acórdão proferido pelo órgão fracionário, s.m.j., deve ser anulado, para que outro seja proferido, sem que seja adentrado o exame da questão de fundo antes da análise da questão prejudicial pelo Excelso Órgão Especial.

De fato, é prejudicial a questão da eventual inconstitucionalidade, sendo que o órgão competente para apreciá-la, como se disse, é o Órgão Especial, por força do princípio da reserva de plenário esculpido no art. 97 da Lei Maior.

Requer-se, pois, seja declarada a nulidade do v. acórdão referido.

Em função do princípio da eventualidade, a Procuradoria-Geral passa a analisar o mérito, com a advertência de que o parecer se restringe à questão prejudicial. E, no mérito, tem-se que é inconstitucional o art. 1º, da Lei n. 3.020/2004, do Município de Poá.

3)Fundamentação.

A fim de aplacar a conhecida “guerra fiscal”, foi editada a EC n. 37, de 12 de junho de 2002, que acrescentou ao Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal o art.88, com a seguinte redação:

“Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I”.

A partir de então, portanto, passou a haver na Constituição Federal parâmetro objetivo definindo o patamar mínimo das alíquotas do ISSQN, a ser observado pelo legislador municipal, no exercício de sua competência tributária.

Portanto, o art. 1º , da Lei n. 3.020/04, do Município de Poá que prorrogou pelo prazo de 10 anos a fixação da alíquota mínima do ISSQN em 0,25% é inconstitucional por violar o dispositivo constitucional anteriormente mencionado.

Aliás, tal inconstitucionalidade só foi sanada com a Lei n. 3.269/2007, que fixou a alíquota mínima do ISSQN em 2% e revogou a Lei n. 3.020/04.

Isto porque a Lei n. 3.269/2007, foi editada de acordo com a referida Emenda Constitucional para adequar a alíquota do ISSQN do município de Poá à norma constitucional, pelo que, a questão resolve-se pela inconstitucionalidade do art. 1º, da Lei n. 3.020/04, do Município de Poá, sendo o parecer neste sentido, se superada a preliminar argüida de nulidade de acórdão.

São Paulo, 03 de novembro de 2009.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

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