Parecer
Processo n. 185.881-0/0-00
Requerente: 5ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Objeto: inconstitucionalidade do art. 1º da
Emenda Constitucional n. 32/01 e do §§ 3º e 11 do art. 62 da Constituição
Federal e do art. 15-B do Decreto-lei n. 3.365/41 introduzido pela Medida
Provisória n. 2.183-56/01
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Direito Constitucional e Administrativo. Desapropriação. Medida Provisória. Art. 15-B, DL 3.365/41 (na redação dada pelo art. 1º da MP 2.183-56/01) e aos §§ 3º e 11 do art. 62 da CF na redação dada pelo art. 1º da EC 32/01. Violação aos arts. 2º, 5º, XXIV, e 60, § 4º, III, CF. 1. A EC 32/01 acrescentou o § 11 ao art. 62 da CF/88 conservando os efeitos das relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a medida provisória se não editado o decreto legislativo para discipliná-las até sessenta dias após sua rejeição ou sua perda de eficácia. 2. A fórmula adotada que repousa no direito italiano (art. 77, Constituição), substituindo a antiga redação do parágrafo único do art. 62 da CF/88 que obrigava o Poder Legislativo a edição de decreto legislativo para tanto, não vulnera o princípio fundamental da separação dos poderes na medida em que o Poder Legislativo é senhor da conveniência e da oportunidade da edição de decreto legislativo para disciplina dos efeitos das situações jurídicas produzidas sob o pálio de medida provisória com perda de eficácia, podendo optar pela sua regulação, mediante o ato normativo referido, ou pela conservação dos efeitos delas por ato tácito, caracterizado pelo decurso de prazo de legislar. 3. O art. 15-B do DL 3.365/41 (na redação dada pela MP 2.183-56/01) estabelecendo como termo a quo dos juros moratórios na desapropriação a data de “1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição” tem como pressuposto a mora no momento em que a obrigação deve ser cumprida. 4. Presença dos requisitos de relevância e urgência à vista da interferência direta no dispêndio público gerado pela desapropriação. Parecer pela negativa de inconstitucionalidade.
Colendo Órgão Especial:
1. A colenda 5ª Câmara de Direito
Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de
reexame necessário e de apelações interpostas contra sentença que julgou
procedente desapropriação movida pela Municipalidade de São Paulo em face de
Caraigá Veículos Ltda. (transferindo a propriedade objeto do decreto
expropriatório à requerente e condenando ao pagamento de indenização no valor
de R$ 95.905,00, corrigida monetariamente e acrescida de juros moratórios de 6%
ao ano desde o trânsito em julgado e juros compensatórios de 12% a partir da
imissão na posse, além das verbas da sucumbência) suscitou incidente de
inconstitucionalidade conforme venerando acórdão assim ementado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
DESAPROPRIAÇÃO – EMENDA CONSTITUCIONAL 32/2001 – MEDIDA PROVISÓRIA
2.183-56/2001 – INCONSTITUCIONALIDADES – É inconstitucional o art. 1º da Emenda
Constitucional 32/2001 na parte em que acrescenta o § 11 ao art. 62 da
Constituição Federal, bem como, por conseguinte, a referência a ele introduzida
no § 3º do mesmo artigo por violação ao art. 60, § 4º, III, da Carta Magna –
São inconstitucionais os dispositivos acrescentados ao Decreto-Lei 3.365/1941,
notadamente os arts. 15-A e 15-B e os §§ 1º, 3º e 4º do art. 27, pela Medida
Provisória 2.183-56/2001, por esta não atender aos requisitos de urgência e
relevância do art. 62, caput, e da
necessidade de prévia e justa indenização em dinheiro do art. 5º, XXIV, ambos
da Constituição Federal – Inadmissibilidade de apreciação, contudo, da
inconstitucionalidade do art. 15-A e parágrafos e do § 1º do art. 27 do
Decreto-Lei 3.365/1941 em virtude da Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade 2332/DF proferida pelo STF, e, por decorrência, dos §§ 3º
e 4º do aludido art. 27 – Remessa dos autos ao Órgão Especial deste E.
Sodalício para apreciação da constitucionalidade dos demais dispositivos –
Inteligência da CF/1988, art. 97, do CPC, arts. 480 a 482, e RITJESP (Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), arts. 657 e 658 –
Suspende-se o julgamento” (TJSP, AC 626.973-5/2-00, São Paulo, Rel. Des. Xavier
de Aquino, v.u., 27-07-2009 – fls. 423/431).
2. É o relatório.
3.
O incidente preenche os
requisitos de admissibilidade porque o venerando acórdão prolatado pela douta
Câmara suscitante se pronunciou a respeito da inconstitucionalidade dos
dispositivos inquinados.
4.
Todavia, seu âmbito de
cognição deve ser limitado, como, aliás, expressa o próprio venerando acórdão,
ao art.
15-B do Decreto-lei n. 3.365/41 na redação dada pelo art. 1º da Medida
Provisória n. 2.183-56/01 e aos §§ 3º e 11 do art. 62 da Constituição Federal
na redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional n. 32/01.
5.
No julgamento do Supremo
Tribunal Federal aludido no venerando acórdão assim estampa sua ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 1º da Medida Provisória nº
2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei nº
3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o artigo 15-A, com seus parágrafos,
e alterando a redação do parágrafo primeiro do artigo 27. - Esta Corte já
firmou o entendimento de que é excepcional o controle judicial dos requisitos
da urgência e da relevância de Medida Provisória, só sendo esse controle
admitido quando a falta de um deles se apresente objetivamente, o que, no caso,
não ocorre. - Relevância da argüição de inconstitucionalidade da expressão ‘de
até seis por cento ao ano’ no ‘caput’ do artigo 15-A em causa em face do
enunciado da súmula 618 desta Corte. - Quanto à base de cálculo dos juros
compensatórios contida também no ‘caput’ desse artigo 15-A, para que não fira o
princípio constitucional do prévio e justo preço, deve-se dar a ela
interpretação conforme à Constituição, para se ter como constitucional o
entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada
entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. -
Relevância da argüição de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do mesmo
artigo 15-A, com fundamento em ofensa ao princípio constitucional da prévia e
justa indenização. - A única conseqüência normativa relevante da remissão,
feita pelo § 3º do aludido artigo 15-A está na fixação dos juros no percentual
de 6% ao ano, o que já foi decidido a respeito dessa taxa de juros. - É
relevante a alegação de que a restrição decorrente do § 4º do mencionado artigo
15-A entra em choque com o princípio constitucional da garantia do justo preço
na desapropriação. - Relevância da argüição de inconstitucionalidade do
parágrafo 1º do artigo 27 em sua nova redação, no tocante à expressão ‘não
podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil
reais)’. Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no ‘caput’ do
artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo
artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas
sucessivas reedições, a eficácia da expressão ‘de até seis por cento ao ano’;
para dar ao final desse ‘caput’ interpretação conforme a Constituição no
sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença
eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem
fixado na sentença; e para suspender os parágrafos 1º e 2º e 4º do mesmo artigo
15-A e a expressão ‘não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento
e cinqüenta e um mil reais)’ do parágrafo 1º do artigo 27 em sua nova redação”
(STF, ADI-MC 2.332-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 05-09-2001,
m.v., DJ 02-04-2004, p. 08).
6.
Coloca em foco o venerando
acórdão, entretanto, a inconstitucionalidade do art. 1º da Emenda
Constitucional n. 32, de 2001, quando acrescenta ao art. 62 o § 11 - e, por
conseguinte, a referência a ele promovida no § 3º do mesmo art. 62 – porque, em
síntese, com o art. 2º da citada emenda constitucional, haveria uma
“perenização” das medidas provisórias editadas anteriormente à Emenda
Constitucional n. 32/01, significando renúncia das prerrogativas do Poder
Legislativo que violenta o princípio da separação de poderes – cláusula pétrea
amparado no inciso III do § 4º do art. 60 da Constituição Federal.
7.
Assim dispõem os §§ 3º e 11
do art. 62 da Constituição de 1988, acrescentado pela citada Emenda n. 32/01:
“§ 3º. As medidas provisórias, ressalvado o
disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º,
uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por
decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
(...)
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que
se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de
medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos
praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.
8. A
inovação do § 11 do art. 62 consiste na atribuição de efeito definitivo a
estatuto provisório de matéria disciplinada em medida provisória rejeitada ou
que tenha perdido sua eficácia, contemplando exceção à regra do § 3º que exige,
no caso de perda da eficácia da medida provisória por exaurimento de seu prazo
de vigência, a disciplina da matéria legislada por decreto legislativo.
9.
Como pondera a doutrina, “a inércia do
Congresso Nacional no exercício de sua competência acarretará a conversão dos
tradicionais efeitos ex tunc
(retroativos), decorrentes de rejeição de medida provisória, para efeitos ex nunc (não retroativos). Trata-se,
pois, de envergonhado retorno aos efeitos
não retroativos decorrentes da rejeição expressa do antigo Decreto-lei.
Ressalte-se, porém, que essa transformação
de efeitos somente ocorrerá caso o Congresso Nacional não edite o
necessário Decreto legislativo no prazo constitucionalmente fixado. Dessa
forma, a Constituição permite, de forma excepcional e restrita, a permanência
dos efeitos de medida provisória expressa ou tacitamente rejeitada, sempre em
virtude de inércia do Poder Legislativo” (Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada, São
Paulo: Atlas, 2002, p. 1123).
10.
A solução da argüição de inconstitucionalidade
desse preceito depende de seu contraste com a anterior disciplina do assunto e
da dimensão da cláusula de separação de poderes (art. 2º, Constituição
Federal), tida como pétrea.
11.
Na redação antecedente à
Emenda Constitucional n. 32, de 2001, dispunha o parágrafo único do art. 62 da
Carta Magna que “as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se
não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua
publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas
delas decorrentes”.
12. O texto constitucional anterior só
fornecia uma possibilidade ao Poder Legislativo: a disciplina do assunto, de
forma positiva e obrigatória, como se constata do parágrafo único in fine do art. 62. É certo que, àquele
tempo, tinha ampla liberdade conformadora o Congresso Nacional para normatizar
o assunto, inovando total ou parcialmente ou, no mínimo, convolando o
provisório em norma de efeito temporário para as situações jurídicas produzidas
sob o império da medida provisória.
13.
Com a inovação, a disciplina
das situações jurídicas desenvolvidas sob o pálio de medida provisória cuja
eficácia foi perdida pode ser também tácita, em atenção ao disposto na parte
final do § 11 acrescentado ao citado art. 62.
14.
A possibilidade envolve
questionamentos que atendem, de um lado, a isonomia, e de outro, a segurança
jurídica.
15.
A solução disposta no § 11 do
art. 62 se amolda aos contornos do instituto do decretto-legge no direito italiano, pois, o art. 77 da Constituição
italiana expressa que:
“I
decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge
entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia
regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non
convertiti”.
16.
Essa previsão é tida como
faculdade (Carolina Alves de Barros. Medidas Provisórias: o decretto-legge nos países que adotaram o
instituto, in Medidas Provisórias e
Segurança Jurídica, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, pp.
290-291, coordenação Carlos Aurélio Mota de Souza).
17.
Ela encontrou apoio na
doutrina brasileira assinalando que “no caso teremos uma Medida Provisória de
validade efêmera, como uma lei temporária ou passageira, mas que produzirá
efeitos concretos duradouros. Esta solução veio em boa hora, para normatizar
uma grave omissão anterior” (Samuel Nobre Sobrinho. Medidas Provisórias: suas
origens, deformação de seu uso e a nova regulamentação advinda da Emenda
Constitucional n. 32/2001, in Medidas
Provisórias e Segurança Jurídica, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira,
2003, p. 335, coordenação Carlos Aurélio Mota de Souza).
18.
Mas, também, não ficou ilesa
de crítica sustentando que o dispositivo pode “causar celeuma jurídica e
problemas práticos (...) sendo intuitivo que, mantido esse procedimento, graves
conseqüências e injustas situações advirão, corroborando com a insegurança
jurídica” (Alexandre Gir Gomes. Medidas Provisórias e Poder Legislativo, in Medidas Provisórias e Segurança Jurídica,
São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, pp. 352-353, coordenação Carlos
Aurélio Mota de Souza).
17.
O enfrentamento da questão
demanda aferir se a inovação tem a potencialidade de caracterizar-se como
medida tendente à abolição o princípio da separação de poderes, constante do
art. 2º da Constituição de 1988, e, portanto, violar a cláusula pétrea referida
no inciso III do § 4º do art. 60 da mesma.
18.
Mercê da diversidade de
enfoque acerca da interpretação das cláusulas pétreas, o que importa avaliar é
a dimensão da conformidade ou compatibilidade – positiva ou negativa - do § 11
do art. 62 com o esquema da separação de poderes que orienta a divisão
funcional da estrutura política na Constituição de 1988. No ponto, o venerando
acórdão estima a influência negativa do preceito asseverando que isso
proporciona ao “Executivo se sobreponha mesmo quando o ato legislativo
excepcional não se transforme em lei!” (fl. 429).
19.
No entanto, deve se
considerar que a fórmula adotada na inovação implantada pela Emenda
Constitucional n. 32/01 – que, como visto, repousa no direito italiano – não
vulnera o princípio fundamental da separação dos poderes na medida em que o
Poder Legislativo é senhor da conveniência e da oportunidade da edição de
decreto legislativo para disciplina dos efeitos das situações jurídicas
produzidas sob o pálio de medida provisória com perda de eficácia, podendo
optar pela sua regulação, mediante o ato normativo referido, ou pela
conservação dos efeitos delas por ato tácito, caracterizado pelo decurso de
prazo de legislar.
20.
Portanto, não se verifica
inconstitucionalidade.
21.
O segundo tópico que embasa o
exame de constitucionalidade nesta via é o art. 15-B do Decreto-lei n. 3.365/41
introduzido pela Medida Provisória n. 2.183-56/01.
22.
O venerando acórdão discute, en passant, a própria integralidade da
Medida Provisória n. 2.183 (fls. 429/430), asseverando a inexistência de
urgência e relevância no trato da desapropriação, mas, e como ressalvado no
próprio decisum, a discussão é
centrada no art. 15-B citado (fls. 430/431).
23.
A norma invocada estabelece
como escopo dos juros moratórios a recomposição da “perda decorrente do atraso
no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito”, sendo
devidos à taxa de 6% ao ano e inscrevendo como seu termo a quo “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em
que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”.
24.
Imputa o venerando acórdão
inexistência de urgência e relevância, requisitos habilitantes da edição de
medida provisória ut art. 62 da
Constituição Federal, e ofensa à necessária indenização justa e prévia em
dinheiro, prevista na cláusula do inciso XXIV do art. 5º da Constituição de
1988.
25. José Carlos de Moraes Salles em
seu afamado capolavoro acentua que o
termo a quo dos juros moratórios na
desapropriação é trânsito em julgado da decisão, lembrando que o Superior
Tribunal de Justiça editou a Súmula 70 enunciando que “os juros moratórios, na
desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da
sentença” (A Desapropriação à luz da
doutrina e da jurisprudência, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, 4ª
ed., pp. 615-618).
26.
Essa opinião é compartilhada
por eminentes juristas, como, por exemplo, Celso Antonio Bandeira de Mello que,
ao analisar o art. 15-B do Decreto-lei n. 3.365/41, acrescenta que “a
disposição em causa é inconstitucional. (...) É que, de fora provir de medida
provisória não relevante nem urgente e, ademais, reiterada, o que é
inadmissível (razões, estas, que o Judiciário por certo ignorará), ofende o
princípio da justa indenização, razão que – esta, sim – o Judiciário muito
provavelmente considerará merecedora de acolhimento” (Celso Antonio Bandeira de
Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., p. 840).
27.
Para os fins de indenização
justa e prévia na desapropriação, a que alude o inciso XXIV do art. 5º da
Constituição Federal, há se compreender o momento efetivo de transmissão
forçada da propriedade. Ora, este se dá com o pagamento da indenização.
Considerando que o poder público deve promover os pagamentos devidos em razão
de decisão judicial em atenção ao art. 100 da Constituição Federal, só é
possível estimar sua mora se não o fez a partir do início do exercício seguinte
ao qual deveria ter sido feito o pagamento, como consta da fórmula normativa do
art. 15-B do Decreto-lei n. 3.365/41, pois, a partir de então se iniciou a
mora, dado que o poder público não pode promover a satisfação desses débitos
senão pela via do art. 100 da Constituição Federal observando seus mandamentos,
em especial a inclusão orçamentária e a não-preterição.
28.
O venerando acórdão expõe a
ausência de relevância e urgência para o trato do assunto por medida
provisória. Esses requisitos habilitantes da edição de medida provisória são
cumulativos e não há dúvida alguma da pertinência de seu exame no controle
judiciário, mormente no de fiscalização abstrata de constitucionalidade.
29.
Mas, tal e qual ventilado na
ação direta de inconstitucionalidade em que se discutiram os arts. 15-A e 27 do
Decreto-lei n. 3.365, de 1941, também introduzidos por medida provisória
(ADI-MC 2.332-DF), presentes esses dois requisitos dado que o art. 15-B interfere
diretamente no dispêndio público gerado pela desapropriação, assunto que não se
pode infirmar relevância e urgência.
30.
Opino pela rejeição da
declaração de inconstitucionalidade.
São Paulo, 12 de novembro de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
wpmj