Parecer
Autos nº. 990.10.091002-7 (924.413-5/0-00)
Suscitante: 13ª. Câmara de Direito Público
Objeto: Leis nº 1.443/91, 1.568/93, 1.707/95, 1.739/95, 1.825/97, 1.835/97, 1.856/97, 1.887/97, 1.900/97, 1.906/97, 1.926/98, 1.967/99, 1.968/99, 1.980/99, 1.993/99, 2.074/01, 2.078/01, 2.097/01, 2.127/01, 2.158/02, 2.179/02, 2.190/02 e Lei Complementar nº 2.358/05, todas do Município de Pitangueiras.
Ementa: Leis nº 1.443/91, 1.568/93, 1.707/95, 1.739/95, 1.825/97, 1.835/97, 1.856/97, 1.887/97, 1.900/97, 1.906/97, 1.926/98, 1.967/99, 1.968/99, 1.980/99, 1.993/99, 2.074/01, 2.078/01, 2.097/01, 2.127/01, 2.158/02, 2.179/02, 2.190/02 e Lei Complementar nº 2.358/05, todas do Município de Pitangueiras, que instituíram cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 37, inc. II, da Constituição Federal. Parecer pela declaração de inconstitucionalidade material das expressões das leis referentes a tais cargos ou empregos.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela C. 13a. Câmara de Direito Público, nos autos de Apelação Cível em que figuram como partes (...) e PREFEITURA MUNICIPAL DE PITANGUEIRAS (apelantes) e (...) e outro (apelados).
Objetiva-se atender à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF), eis que se cogita do eventual afastamento, por inconstitucionalidade, das Leis nº 1.443/91, 1.568/93, 1.707/95, 1.739/95, 1.825/97, 1.835/97, 1.856/97, 1.887/97, 1.900/97, 1.906/97, 1.926/98, 1.967/99, 1.968/99, 1.980/99, 1.993/99, 2.074/01, 2.078/01, 2.097/01, 2.127/01, 2.158/02, 2.179/02, 2.190/02 e Lei Complementar nº 2.358/05, todas do Município de Pitangueiras, que criaram cargos de provimento em comissão (fls. 96/977).
Não há notícia de pronunciamento anterior do Órgão Especial, do Plenário ou do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade dos atos normativos questionados (art. 481, parágrafo único, do CPC).
Este é resumo do que consta dos autos.
Da forma como foi delimitado o incidente no v. Acórdão de fls. 965/977, a presente arguição tem a finalidade de aferir a constitucionalidade das leis[1] criadoras dos cargos de provimento em comissão a seguir relacionados:
1) Lei nº 1.443, de 22 de abril de 1991, que “dispõe sobre a reorganização do Quadro de Pessoal e dá outras providências” (fls. 98 e ss.): Coordenador de Administração; Procurador-Geral do Município; Diretor do Departamento de Administração e Finanças; Diretor do Departamento de Obras e Serviços Municipais; Diretor do Departamento de Saúde; Diretor do Departamento de Educação, Cultura, Esporte e Turismo; Diretor do Departamento de Promoção Social; Chefe de Gabinete; Chefe de Educação em Saúde; Assessor de Imprensa; Secretaria de Gabinete; Motorista de Gabinete; Subprefeito do Distrito de Ibitiúva e Subprefeito do Distrito de Taquaral;
2) Lei nº 1.568, de 10 de março de 1993, que “cria os cargos de provimento em comissão que menciona e dá outras providências” (fls. 128): Assessor Administrativo, Fiscal de Tributos, Fiscal de Obras, Chefe da Fiscalização de Tributos e Superintendente de Departamento;
3) Lei nº1.707/95, que “cria cargo que menciona, no Quadro de Pessoal Comissionado da Prefeitura Municipal de Pitangueiras e dá outras providências” (fls. 130): Comandante da Guarda Municipal;
4) Lei nº 1.739/95, que “cria, no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal o cargo que menciona e dá outras providências”(fls. 132): Assessor Técnico;
5) Lei nº 1.825, de 5 de fevereiro de 1997, que “altera a estrutura de cargos e salários, instituída no Anexo 09, da Lei nº 1.443, de 22/04/91 e reestruturada através de legislações posteriores” (fls. 136): Fiscal de Tributos, Assessor Administrativo, Superintendente de Departamento, Assessor Especial de Imprensa, Assessor Especial do Departamento de Educação, Assessor Técnico do Departamento de Educação;
6) Lei nº 1.835, de 2 de abril de 1997, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09, da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991, e reestruturações posteriores e dá outras providências” (fls. 138): Fiscal de Tributos, Assessor Administrativo, Superintendente de Departamento e Chefe de Fiscalização de Serviços Gerais;
7) Lei nº 1.856, de 4 de junho de 1997, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09, da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 140): Assessor Administrativo;
8) Lei nº 1.887, de 8 de outubro de 1997, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 142): Secretário Administrativo e Assessor Especial do Departamento de Administração e Finanças;
9) Lei nº1.900, de 19 de novembro de 1997, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 144): Secretário Administrativo;
10) Lei nº 1.906, de 30 de dezembro de 1997, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 146): Auxiliar Técnico de Obras e Assistente Técnico de Obras;
11) Lei nº 1.926, de 8 de abril de 1998, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 148): Secretário Administrativo;
12) Lei nº 1.967, de 8 de fevereiro de 1999, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 150): Coordenador Distrital e Subprefeito de Ibitiúva;
13) Lei nº1.968, de 8 de fevereiro de 1999, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 152): Coordenador da Vigilância Sanitária e Epidemiológica;
14) Lei nº 1.980, de 7 de abril de 1999, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 154): Assessor Especial do Departamento de Administração e Finanças;
15) Lei nº1.993, de 16 de julho de 1999, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 156): Assessor Técnico;
16) Lei nº 2.074, de 4 de abril de 2001, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 158): Assessor Técnico;
17) Lei nº 2.078, de 19 de abril de 2001, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 160): Assessor de Educação;
18) Lei nº 2.097, de 21 de junho de 2001, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 162): Assessor Administrativo e Assessor Técnico;
19) Lei nº 2.127, de 26 de outubro de 2001, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 164): Assessor Administrativo e Assessor Técnico;
20) Lei nº 2.158, de 21 de fevereiro de 2002, que “altera a estrutura de cargos e salários constantes no Anexo 09 da Lei Municipal nº 1.443, de 22/04/1991 e alterações posteriores” (fls. 166): Assessor Técnico de Saúde;
21) Lei nº2.179, de
15 de maio de 2002, que “dispõe sobre alterações no anexo 9 da Lei nº
1.443, de 22 de abril de
22) Lei nº2.190, de 7 de agosto de 2002, que “dispõe sobre
alterações no anexo 9 da Lei nº 1.443, de 22 de abril de
23) Lei Complementar nº 2.358, de 3 de fevereiro de 2005, que “altera a estrutura organizacional do município, cria e extingue cargos em comissão e funções gratificadas e dá outras providências” (fls. 172): Assessor I, Assessor II, Assessor III, Assessor IV e Assessor V.
Referidas leis são mesmo inconstitucionais nas partes em que criaram inúmeros cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções de natureza burocrática, que devem ser desempenhadas por servidores concursados.
Todas essas normas, aliás, têm em comum a mácula de não preverem as atribuições dos cargos em questão, fato que, por si só, as tornam ilegítimas. Com efeito, a lei que institui cargos de provimento em comissão deve descrever minuciosamente as atribuições dos mesmos, para que de seu texto se extraia a excepcionalidade da situação que afasta a regra geral do concurso.
Em outras palavras, o legislador municipal não pode criar, a seu bel-prazer, cargos de confiança em profusão, como aconteceu em Pitangueiras.
Com efeito, a Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Município criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto na Constituição Federal, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do art. 37, II, da CF - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Revista dos Tribunais, 1.ª ed., p. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
É incontestável que os cargos para os quais os réus foram nomeados (cf. tabela abaixo) não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Na atual formação desse C. Órgão Especial tem-se exigido, também, que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas. Confira-se:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM
COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO
(http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não
consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a
denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que
importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento
Cabe ressaltar, entretanto, que o objeto da ação diz respeito à nomeação de determinados servidores, cujos cargos se encontram indicados abaixo, daí porque, para o desfecho do processo, é suficiente que o E. Tribunal reconheça a inconstitucionalidade não de todas as leis mencionadas no Acórdão que abriu o incidente, mas daquelas indicadas em negrito, onde se encontram, de fato, a previsão dos cargos relacionados aos réus da ação popular, a saber:
|
Cargo |
Réus |
|
Assessor
Administrativo |
(...) (fls.
15) e (...) (fls. 17) |
|
Assessor
de Imprensa I |
(...)
(fls. 16) |
|
Assessor
Especial da Secretaria de Administração e Finanças |
(...)
(fls. 19) |
|
Assessor
Técnico |
(...)
(fls. 15) e (...) (fls. 15) |
|
Fiscal de
Obras |
(...)
(...) (fls. 18) |
|
Fiscal de
Tributos |
(...)
(fls. 20) e (...) (fls. 20) |
|
Superintendente
de Secretaria |
(...)
(fls. 17) |
Diante do exposto, o parecer é pela procedência do presente incidente .
São Paulo, 16 de março de 2010.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
jesp
[1] Foram destacadas com negrito as leis que se referem aos cargos para os quais os réus foram nomeados (vide tabela).