Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade
Autos nº. 990.10.200858-4
Suscitante: 18ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
Objeto: Dec.-lei n. 70/66
Ementa: 1) Incidente de inconstitucionalidade. Art. 30 a 38 do Decreto-lei nº 70/66. Alegação de ofensa ao devido processo legal (art. 5º, LIV da CR/88). 2) Questão já submetida à apreciação do Órgão Especial, que reconheceu a constitucionalidade dos dispositivos em análise. Inviabilidade da arguição (art. 481, parágrafo único, do CPC). 3) Mérito: constitucionalidade da execução extrajudicial da dívida hipotecária. Precedentes do STF e do STJ. Possibilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV da CR/88). Inexistência de ofensa ao devido processo legal, em perspectiva substancial. 4) Parecer pelo não conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do incidente.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela C. 18ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de Apelação Cível nº 921.489-9, da Comarca de São Paulo, em que figuram como partes BANCO BRADESCO S/A (apelante) e (...) (apelado).
Objetiva-se atender à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF), cogitando-se da inconstitucionalidade dos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei n. 70, de 21 de novembro de 1966.
Este é resumo do que consta dos autos.
PRELIMINARMENTE
Consigno, em preliminar, que a questão constitucional em análise foi submetida ao C. Órgão Especial na arguição n. 181.481-0/6, suscitada pela mesma C. 18ª. Câmara de Direito Privado.
É certo que o C. Órgão Especial já se pronunciou sobre o tema, nos seguintes termos:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - ARTIGOS 30 A 38 DO DECRETO-LEI N° 70, DE 21.11.1966 - ARTIGO 31 COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI N° 8.004/90 - NUMA CONCEPÇÃO PURAMENTE FORMALISTA, SOMENTE ESTE DISPOSITIVO PODERIA SER APRECIADO PELO ÓRGÃO ESPECIAL, POIS NORMAS EDITADAS ANTERIORMENTE À CONSTIUIÇÃO SUBMETEM-SE A UM JUÍZO DE RECEPÇÃO, E NÃO DE CONSTITUCIONALIDADE -TODAVIA, A APRECIAÇÃO DO ARTIGO 31 NÃO PRESCINDE DO EXAME DOS ARTIGOS SUBSEQÜENTES, DE MODO QUE A COERÊNCIA E SEGURANÇA JURÍDICA RECOMENDAM TAMBÉM SEJA ANALISADA A COMPATIBILIDADE DESTES DISPOSITIVOS COM A CF/88 - INCIDENTE INTEGRALMENTE CONHECIDO
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - ARTIGOS 30 A 38 DO DECRETO-LEI N° 70, DE 21.11.1966 - NORMAS QUE DISCIPLINAM A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE DÉBITOS DECORRENTES DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE AFIRMADA PELA CÂMARA SUSCITANTE, POR ENTENDER VIOLADOS OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, JUIZ NATURAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - INOCORRÊNCIA - O DECRETO, COM O INTUITO DE CONFERIR MAIOR SEGURANÇA AO SISTEMA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO, ESTABELECEU MECANISMO ÁGIL DE RECUPERAÇÃO DOS CRÉDITOS, MAS NÃO AFASTOU O CONTROLE JURISDICIONAL OU O DEVIDO PROCESSO LEGAL JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF E STJ ACERCA DA COMPATIBILIDADE DO DECRETO COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988 - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPROCEDENTE
INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDO, MAS JULGADO IMPROCEDENTE (INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI nº 181.481-0/6, j. 7 Out. 2009, rel. Des. RENATO
NALINI).
O pronunciamento anterior do C. Órgão Especial sobre o objeto da presente arguição constitui-se em óbice ao conhecimento deste incidente, ex vi do parágrafo único do art. 481 do CPC.
Daí porque, opina-se pelo não-conhecimento.
MÉRITO
No mérito, reiteram-se os argumentos
adotados por esta Subprocuradoria-Geral de Justiça Jurídica nos autos do
incidente de inconstitucionalidade n. 181.481-0/6, que seguem transcritos.
“Os dispositivos do Decreto-lei nº 70/66,
colocados sob suspeita, ostentam, atualmente, a seguinte redação:
“Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em
parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei
formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida,
instruindo-a com os seguintes documentos: (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
I - o título da dívida devidamente
registrado; (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
II - a indicação discriminada do valor
das prestações e encargos não pagos; (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de
14.3.1990)
III - o demonstrativo do saldo devedor
discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos
contratuais e legais; e (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de
14.3.1990)
IV - cópia dos avisos reclamando
pagamento da dívida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao
SFH. (Inciso incluído pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
§ 1º. Recebida a solicitação da
execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a
notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos,
concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora. (Redação dada
pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
§ 2º. Quando o devedor se encontrar em
lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao
agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias,
pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca
de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. (Redação dada pela Lei
nº 8.004, de 14.3.1990)
Art. 32. Não acudindo o devedor à
purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a
publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o
primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
§ 1º. Se, no primeiro público leilão,
o maior lance obtido fôr inferior ao saldo devedor no momento, acrescido das
despesas constantes do artigo 33, mais as do anúncio e contratação da praça,
será realizado o segundo público leilão, nos 15 (quinze) dias seguintes, no
qual será aceito o maior lance apurado, ainda que inferior à soma das aludidas
quantias.
§ 2º. Se o maior lance do segundo
público leilão fôr inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas
componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar
do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum
direito de retenção ou indenização sôbre o imóvel alienado.
§ 3º. Se o lance de alienação do
imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões, fôr superior ao total das
importâncias referidas no caput dêste artigo, a diferença afinal apurada será
entregue ao devedor.
§ 4º. A morte do devedor pessoa
física, ou a falência, concordata ou dissolução do devedor pessoa jurídica, não
impede a aplicação dêste artigo.
Art. 33. Compreende-se no montante do
débito hipotecado, para os efeitos do artigo 32, a qualquer momento de sua
execução, as demais obrigações contratuais vencidas, especialmente em relação à
fazenda pública, federal, estadual ou municipal, e a prêmios de seguro, que
serão pagos com preferência sôbre o credor hipotecário.
Parágrafo único. Na hipótese do
segundo público leilão não cobrir sequer as despesas do artigo supra, o credor
nada receberá, permanecendo íntegra a responsabilidade de adquirente do imóvel
por êste garantida, em relação aos créditos remanescentes da fazenda pública e
das seguradoras.
Art. 34. É lícito ao devedor, a
qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito,
totalizado de acôrdo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos:
I - se a purgação se efetuar conforme
o parágrafo primeiro do artigo 31, o débito será acrescido das penalidades
previstas no contrato de hipoteca, até 10% (dez por cento) do valor do mesmo
débito, e da remuneração do agente fiduciário;
II - daí em diante, o débito, para os
efeitos de purgação, abrangerá ainda os juros de mora e a correção monetária
incidente até o momento da purgação.
Art. 35. O agente fiduciário é
autorizado, independentemente de mandato do credor ou do devedor, a receber as
quantias que resultarem da purgação do débito ou do primeiro ou segundo
públicos leilões, que deverá entregar ao credor ou ao devedor, conforme o caso,
deduzidas de sua própria remuneração.
§ 1º. A entrega em causa será feita
até 5 (cinco) dias após o recebimento das quantias envolvidas, sob pena de
cobrança, contra o agente fiduciário, pela parte que tiver direito às quantias,
por ação executiva.
§ 2º. Os créditos previstos neste
artigo, contra agente fiduciário, são privilegiados, em caso de falência ou
concordata.
Art. 36. Os públicos leilões regulados
pelo artigo 32 serão anunciados e realizados, no que êste decreto-lei não
prever, de acôrdo com o que estabelecer o contrato de hipoteca, ou, quando se
tratar do Sistema Financeiro da Habitação, o que o Conselho de Administração do
Banco Nacional da Habitação estabelecer.
Parágrafo único. Considera-se não
escrita a cláusula contratual que sob qualquer pretexto preveja condições que
subtraiam ao devedor o conhecimento dos públicos leilões de imóvel hipotecado,
ou que autorizem sua promoção e realização sem publicidade pelo menos igual à
usualmente adotada pelos leiloeiros públicos em sua atividade corrente.
Art. 37. Uma vez efetivada a alienação
do imóvel, de acôrdo com o artigo 32, será emitida a respectiva carta de
arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e
por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas,
documento que servirá como titulo para a transcrição no Registro Geral de
Imóveis.
§ 1º. O devedor, se estiver presente
ao público leilão, deverá assinar a carta de arrematação que, em caso
contrário, conterá necessàriamente a constatação de sua ausência ou de sua
recusa em subscrevê-la.
§ 2º. Uma vez transcrita no Registro
Geral de Imóveis a carta de arrematação, poderá o adquirente requerer ao Juízo
competente imissão de posse no imóvel, que lhe será concedida liminarmente,
após decorridas as 48 horas mencionadas no parágrafo terceiro dêste artigo, sem
prejuízo de se prosseguir no feito, em rito ordinário, para o debate das
alegações que o devedor porventura aduzir em contestação.
§ 3º. A concessão da medida liminar do
parágrafo anterior só será negada se o devedor, citado, comprovar, no prazo de
48 (quarenta e oito) horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor de
seu débito, antes da realização do primeiro ou do segundo público leilão.
Art. 38. No período que medear entre a
transcrição da carta de arremação no Registro Geral de Imóveis e a efetiva
imissão do adquirente na posse do imóvel alienado em público leilão, o Juiz
arbitrará uma taxa mensal de ocupação compatível com o rendimento que deveria
proporcionar o investimento realizado na aquisição, cobrável por ação
executiva.”
Como se sabe, a discussão em torno da
constitucionalidade ou não dos dispositivos acima transcritos, gira em torno do
sistema de execução extrajudicial assim instituído.
O legislador, no referido diploma, a fim
de conceder maior segurança ao sistema de crédito imobiliário, estabeleceu
mecanismo ágil de recuperação dos valores devidos, por meio da alienação
extrajudicial do bem hipotecado em caso de inadimplemento por parte do
mutuário.
A propósito do tema, o C. STF já se
pronunciou em mais de uma oportunidade, assentando a constitucionalidade da
execução extrajudicial instituída pelo Decreto lei nº 70/66.
Pedimos vênia para transcrever ementa
recente, nesse sentido, de julgado da C. 2ª Turma do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE
SEGUIMENTO DO RECURSO PELO RELATOR. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. EXECUÇÃO
EXTRAJUDICIAL. DL 70/66. RECEPÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE 1988. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CF, art. 102, III, b. I. - Legitimidade constitucional
da atribuição conferida ao relator para arquivar, negar seguimento a pedido ou
a recurso e a dar provimento a esse RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art.
38; CPC, art. 557, redação da Lei 9.756/98 desde que, mediante recurso, possam
as decisões ser submetidas ao controle do Colegiado. II. - Somente a ofensa
direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. III. -
Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. 5º, LV: se ofensa tivesse
havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas
processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do
recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O pressuposto
constitucional do recurso extraordinário, inscrito no art. 102, III, b, da
Constituição, é que tenha o acórdão recorrido declarado a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal. Se isso não ocorreu, segue-se a impossibilidade de o
recurso, interposto com fundamento na citada alínea b, ser admitido. V. - O
Supremo Tribunal Federal já se manifestou, por diversas vezes, no sentido de
que o Decreto-lei 70/66 é compatível com a atual Constituição.
Precedentes. VI. - Agravo não provido.” (AI 509379 AgR/PR, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO, j. 04/10/2005, 2ª T., DJ 04-11-2005, PP-00028, EMENT VOL-02212-05
PP-00912 ) g.n.
Esse também tem sido o entendimento do C.
STJ, conforme julgados exemplificativamente transcritos a seguir:
“PROCESSO CIVL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RETIDO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 267/STF. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA
VEROSSIMILHANÇA. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI N. 70/66.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. FUMUS BONI IURIS.
INEXISTÊNCIA.
1. É cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão
que, com fundamento no art. 527, parágrafo único, do CPC, determina a conversão
de agravo de instrumento em agravo retido. Inaplicabilidade da Súmula n.
267/STF. 2. Necessária à procedência da ação mandamental contra o decisório que
determina a conversão do agravo de instrumento em retido a demonstração dos
requisitos inerentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris. 3. No mandado
de segurança em que se pretende o destrancamento de agravo, com pedido de
antecipação de tutela, convertido em retido, o requisito do fumus boni iuris
consiste, em última análise, na aparência do bom direito invocado, o qual se
traduz na verossimilhança da argumentação deduzida no pedido antecipatório,
associada à alegada ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.
4. Entendendo o STJ que é constitucional procedimento estabelecido
no DL n. 70/66, bem como que o ajuizamento de ação judicial para
discutir o valor do débito não impede a inscrição do nome do devedor em
cadastro de inadimplentes, tampouco desautoriza a execução extrajudicial da
dívida, não se mostra atendido o pressuposto do pedido antecipatório de tutela
e, por conseguinte, o requisito do mandamus relativo ao fumus boni iuris. 5.
Recurso ordinário desprovido. “(RMS 27083/RJ, rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, j. 04/11/2008, DJe 23/03/2009 ). g.n.
“SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.
AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO. DISPENSA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
AUSÊNCIA DE NULIDADE. DECRETO-LEI 70/66. CONSTITUCIONALIDADE PRESSUPOSTOS
FORMAIS. ESCOLHA DO AGENTE FIDUCIÁRIO. 1. A omissão do magistrado em realizar a
audiência prévia de conciliação não induz a nulidade do processo, na hipótese
de o caso comportar o julgamento antecipadamente da lide por se
tratar de matéria de direito. Situação que se amolda à hipótese prevista no
art. 330, inciso I, do CPC, que possibilita ao magistrado desprezar a
realização do ato. 2. O julgamento antecipado da lide não importa cerceamento
de defesa, quando a própria litigante manisfesta-se sobre a inexistência de
provas a produzir. 3. Restringe-se a competência desta Corte à
uniformização de legislação infraconstitucional (art. 105, III, da CF), por
isso que o exame da alegada incompatibilidade da execução extrajudicial
disciplinada pelo Decreto-Lei 70/66 com os princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório significaria usurpar a competência do STF para exame
de matéria constitucional. Ademais, o Decreto-lei nº 70/66 já teve
sua inconstitucionalidade definitivamente rejeitada pelo Supremo Tribunal
Federal em inúmeros julgados, que firmaram o entendimento de que a
citada legislação não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição e nem
mesmo o do devido processo legal. 4. Atendidos pelo
agente fiduciário todos os pressupostos formais impostos pelo
Decreto-lei nº 70/66 para constituição do devedor em mora e
realização do leilão, não há que se falar em irregularidade do procedimento de
execução extrajudicial do imóvel, inexistindo motivo para a sua anulação.
5. O art. 30 , inciso II, do DL 70/66 prevê que a escolha do agente
fiduciário entre "as instituições financeiras inclusive sociedades de
crédito imobiliário, credenciadas a tanto pelo Banco Central da República do
Brasil, nas condições que o Conselho Monetário Nacional, venha a
autorizar", e prossegue afirmando, em seu parágrafo § 2º, que, nos casos
em que as instituições mencionadas inciso transcrito estiverem
agindo em nome do extinto Banco Nacional de Habitação - BNH, fica dispensada a
escolha do agente fiduciário de comum acordo entre o credor e o devedor, ainda
que prevista no contrato originário do mútuo hipotecário. Além disso, não
indica a recorrente quaisquer circunstâncias que demonstrem parcialidade do
agente fiduciário ou prejuízos advindos de sua atuação, capazes de macular o
ato executivo, o que afasta a alegação de nulidade de escolha unilateral pelo
credor. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.”
(REsp 485253/RS, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, j. 05/04/2005,
DJ 18/04/2005 p. 214) g.n.
Em síntese, com o devido respeito ao
entendimento diverso, externado no voto do i. relator do v. acórdão que
suscitou o incidente, não há inconstitucionalidade no procedimento de execução
extrajudicial instituído pelo Decreto-lei nº 70/66.
Por primeiro, não há exclusão do devido
processo legal, na medida em que o procedimento referido é instituído em ato
normativo primário que ostenta força de lei.
O due processo of
law,
como é cediço, é ao mesmo tempo um princípio e uma garantia constitucional
(art. 5º, LIV da CR/88). Sua concretização se dá, entretanto, através das
normas infraconstitucionais que tratam do processo e dos procedimentos.
Não há inconstitucionalidade se o que
ocorre, em casos concretos, nada mais é que o cumprimento do procedimento
previsto em lei, salvo nos casos em que este viola a razoabilidade ou a
proporcionalidade, caracterizando ofensa ao devido processo legal em
perspectiva substancial.
A crítica que por vezes se formula contra
o Decreto-lei nº 70/66 – ainda que nem sempre clara - é, justamente, no sentido
de que suas disposições ofenderiam o devido processo legal em perspectiva
substancial, na medida em que atos de constrição, relacionados à alienação
forçada do bem, são feitas de forma extrajudicial.
Note-se, entretanto, com a devida vênia,
que não há nisso ofensa ao devido processo legal, e tampouco à garantia
constitucional da ação, estabelecida no art. 5º, XXXV da CR/88.
A razão, em nosso sentir, é singela: é
pacífico o entendimento de que as providências adotadas na execução prevista no
Decreto-lei nº 70/66 não se isentam do
controle jurisdicional. Para tanto, basta a iniciativa dos interessados,
podendo, inclusive, obter a suspensão dos atos praticados na execução, através
das medidas de urgência aplicáveis ao caso concreto.
É nessa linha que se estendem as
considerações dos julgados do C. STF e do C. STJ, cujas ementas foram acima
transcritas”.
Diante do exposto, opina-se pelo
não-conhecimento do incidente; no mérito, pelo seu desprovimento,
reconhecendo-se a constitucionalidade do procedimento
previsto nos art. 30 a 38 do Decreto-lei nº 70/66.
São Paulo, 2 de junho de 2010.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
jesp