II

Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº. 994.05.030627-8

Suscitante: 15ª. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Objeto: Art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87, do Município de São Paulo (dispositivo reproduzido no art. 96, item 6, do Decreto nº 37.923/99, do Município de São Paulo).

Ementa: Argüição de inconstitucionalidade do Art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87 (revogada), do Município de São Paulo, que prevê a incidência do ISS sobre planos de saúde cumpridos através de serviços prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante a indicação do beneficiário do plano. Preliminar de não conhecimento. Norma anterior ao parâmetro constitucional (art. 156, III, CF), que não se sujeita à cláusula de reserva de plenário. Hipótese de revogação. Mérito. O art. 156, III, CF identifica um campo material da hipótese tributária do ISS, vinculando o legislador, estando ele, pois, impedido de tributar fatos que não se enquadrem no conceito de “serviço” aurido do Direito Privado. Precedentes do STF no sentido de que somente obrigações de fazer ensejam o ISS. Operações de plano de saúde, de essência securitária, que não se acomodam nessa definição. Parecer pelo acolhimento da argüição.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela C. 15ª Câmara de Direito Público, nos autos de Apelação Cível em que figuram como partes OMINT ASSISTENCIAL SERVIÇOS DE SAÚDE S/C LTDA e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

Objetiva-se atender à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF), pois se cogita do eventual afastamento, por “inconstitucionalidade”, do art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87, do Município de São Paulo[1] (dispositivo reproduzido no art. 96, item 6, do Decreto nº 37.923/99, do Município de São Paulo), que determina a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (doravante designado por ISS) sobre a atividade da apelante, pessoa jurídica que se dedica à celebração de contratos denominados planos de assistência de saúde, através dos quais se compromete, com seus associados, mediante contraprestação e nos limites contratuais, a promover a cobertura de serviços médicos, hospitalares e odontológicos, sejam de ordem profissional, tecnológica, de investigação ou de desenvolvimento, exercutados por terceiros, habilitados a prestar tais serviços no país ou no exterior.

É o relatório.

Preliminarmente

O dispositivo legal em exame, ora revogado pela Lei Municipal nº 14.125/05, precede a Constituição Federal. Esse fato que inviabiliza o conhecimento do presente incidente.

Como se sabe, “a cláusula de reserva de plenário somente é aplicável na hipótese de controle difuso em que deva ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não se aplicando aos casos em que se reputam revogadas ou não recepcionadas normas anteriores à Constituição vigente. Nestes casos, não há que se falar em inconstitucionalidade, mas sim em revogação ou não-recepção” (STJ – 5ª. T, Resp 439.606-SE, rel. Minº Félix Fischer, j. 25.2.2003. Não conheceram, v.u., DJU 14.4.2003, p. 242).

Sendo assim, opino pelo não conhecimento, com devolução dos autos ao C. Órgão suscitante, para que dê continuidade ao julgamento.

Mérito

No mérito, a argüição procede, ou melhor, o item 6, do art. 1º da Lei nº 10.423/87, do Município de São Paulo, está em conflito com o art. 156, inc. III, da Constituição Federal e, portanto, por ela não fora recepcionado.

Os seguintes atos normativos previam a incidência do ISS sobre planos de saúde cumpridos através de serviços prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante a indicação do beneficiário do plano: a) o item 6 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, com redação determinada pela Lei Complementar nº 56/87[2]; b) o art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87[3], do Município de São Paulo; e c) o art. 96, item 6, do Decreto nº 37.923/99[4], do Município de São Paulo.

E assim foram redigidos:

LEI COMPLEMENTAR Nº 56, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1987

Dá nova redação à Lista de Serviços a que se refere o art. 8º do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei complementar:

Art. 1° A Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação determinada pelo Decreto-lei nº 834, de 8 de setembro de 1969, passa a ter a redação da lista anexa a esta lei complementar.

(...)

LISTA DE SERVIÇOS

(...)

5. Assistência médica e congêneres, previstos nos ítens 1, 2 e 3 desta lista, prestados através de planos de medicina de grupo, convênios, inclusive com empresas, para assistência a empregados;

6. Planos de saúde, prestados por empresa que não esteja incluída no inciso V desta lista e que se cumpram através de serviços prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante indicação do beneficiário do plano;

LEI MUNICIPAL Nº 10.423, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1987

Confere nova redação à lista de serviços tributáveis pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, e dá outras providências.

Antônio Sampaio, Presidente da Câmara Municipal de São Paulo, no exercício do cargo de Prefeito do Município de São Paulo, usando das atribuições que lhe são conferidas por lei.

Faz saber que a Câmara Municipal, em sessão de 22 de dezembro de 1987, decretou e eu promulgo a seguinte Lei:

Art. 1º - Constitui fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza a prestação, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço, não compreendido na competência da União ou dos Estados e, especificamente, a prestação de serviços constante da seguinte relação:

(...)

5- assistência médica e congêneres previstos nos itens 1, 2 e 3 desta Lista, prestados através de planos de medicina de grupo, convênios, inclusive com empresas para assistência a empregados;

6 – planos de saúde, prestados por empresa que não seja incluída no item 5 desta Lista e que se cumpram através de serviços prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante indicação do beneficiário do plano;

(...)

DECRETO nº 37.923, DE 26 DE ABRIL DE 1999.

Aprova a Consolidação das leis relativas aos Impostos sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, sobre a Transmissão, ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição, sobre Serviços de Qualquer Natureza, bem como às Taxas de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento e de Fiscalização de Anúncios e, ainda, à Contribuição de Melhoria.

(...)

Art. 96 – Constitui fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza a prestação por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço não compreendido na competência da União ou dos Estados e, especificamente, a prestação de serviço constante da seguinte relação:

(...)

5- assistência médica e congêneres previstos nos itens 1, 2 e 3 desta Lista, prestados através de planos de medicina de grupo, convênios, inclusive com empresas para assistência a empregados;

(...)

Atento à forma como foi delimitada a questão para a análise (fls. 830), cumpre verificar tão-somente[5] se o art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87, do Município de São Paulo, foi recepcionado pela Constituição Federal, conhecendo-se que daquele dispositivo decorre a tributação contra a qual se insurge a apelante.

Com efeito, no exercício de sua autonomia, cabe aos Municípios instituir e arrecadar os tributos da sua competência (art. 30, inc. III, CF), dentre os quais o imposto sobre “serviços de qualquer natureza”, nos termos do que dispõe o art. 156, III, da CF, verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

O dispositivo constitucional transcrito identifica um campo material específico de hipótese tributária, isto é, delimita o perímetro de atuação do legislador local.

Bem por isso, “todo e qualquer fato que – exorbitando o conceito de serviço empregado pelo art. 156, III, da Constituição Federal – for colocado sob a incidência do imposto municipal importa exigência inconstitucional de tributo por invasão de competência alheia” (Amilcar de Araújo Falcão, Sistema Tributário Brasileiro, 1ª. ed., Rio de Janeiro, Financeiras, 1965, p. 51, apud: Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na lei, 2ª. ed., rev. e ampl., São Paulo, Dialética, 2005, p. 27, g.nº).

A Constituição Federal, como se sabe, não discrimina que fatos se compreendem como “serviços” ou serviços tributáveis. A omissão, contudo, não concede maior liberdade ao legislador. Se este pudesse, pela deturpação do conceito de “serviço”, instituir tributo sobre um fato qualquer, estaria burlando a exaustividade, a rigidez e a privatividade das competências tributárias, o que não se compadece com o sistema normativo hierarquizado.

Daí a precisa advertência de Geraldo Ataliba:

A circunstância de outorgar a Constituição à lei complementar a tarefa de definir os serviços não quer significar, absolutamente, que a Constituição tenha dado ao legislador complementar liberdade de ampliar o conceito de serviço pressuposto constitucionalmente (Geraldo Ataliba, Imposto sobre Serviços – Diversões Públicas – Convites e Ingressos Gratuitos, in RDA 104/383, apud: Marcelo da Silva Prado, O papel da lista de serviços no imposto sobre serviços de qualquer natureza, in: Rodrigo Brunelli Machado (coord.), ISS na Lei Complementar nº 116/2003, São Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 236).

Doutrina e jurisprudência têm entendido que o conceito de “serviço” há de ser encontrado no Direito Privado, como ressalta, aliás, o art. 110 do Código Tributário Nacional.

Orientam-se no sentido de ser tributável pelo ISS uma prestação de fazer consistente em “atividade lícita, não vedada pela lei e pelos bons costumes, oriunda da energia humana aproveitada por outrem, e que pode ser material ou imaterial” (Eduardo Pugliese Pincelli e Marcelo Knoepfelmacher, O ISS na Lei Complementar nº 116/2003, in: Rodrigo Brunelli Machado (coord.), ISS na Lei Complementar nº 116/2003, São Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 201).

O STF, ao que parece, inclina-se nesse sentido e tem rechaçado a tributação pelo ISS de fatos que, embora previstos na lei complementar, não são essencialmente obligatio in faciendo, como demonstram os seguintes julgados:

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina (RE 446003 AgR/PR – Minº Celso de Mello, j. 30.5.2006, 2ª. T).

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ATENDIMENTO, NA ESPÉCIE, DOS PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA CONCESSÃO DE PROVIMENTO CAUTELAR (RTJ 174/437-438) - OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUE, INTERPOSTO POR EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, JÁ FOI ADMITIDO PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL RECORRIDO - DECISÃO REFERENDADA PELA TURMA (AC 661/MG – Minº Celso de Mello, j. 8.3.2005, 2ª. T).

TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional (RE 116121/SP, Minº Marco Aurélio, j. 11.10.2000, Pleno).

É de se convir que as operadoras de planos de saúde também não são, a rigor, prestadoras de serviço, embora a atividade esteja prevista na lei complementar e no ato normativo em exame.

Com efeito,

“o chamado plano de saúde nada mais é do que atividade que consiste na assunção do risco de ressarcir os terceiros (que com ela contratam) das despesas em que, eventualmente, estes venham a incorrer, com serviços médicos, serviços hospitalares e respectivos serviços auxiliares, tais como fisioterapia, exames laboratoriais, anátomo-patológicos, radioterapia, radiologia, quimioterapia, ultrassonografia, ressonância magnética, tomografia e outros da espécie.

A empresa que explora planos de saúde contrata com terceiros o pagamento ou o reembolso de valores que eventualmente despenderiam, em favor de médicos, hospitais, ambulatórios, etc., mediante certa retribuição mensal; visto que se limita a assumir o risco de ressarcir (indenizar) despesas (prejuízos) quando e se ocorrerem, no futuro, certos eventos previstos no contrato (problemas de saúde requerentes de assistência médico-hospitalar), em troca de retribuição mensal (prêmio), tudo consubstanciado em contrato de adesão (apólice); visto, em resumo, que as partes celebram um contrato aleatório e não comutativo, já fica patente que a empresa da espécie (planos de saúde) se dedica a atividade de natureza estritamente securitária, no campo do seguro-saúde” (Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na lei, 2ª. ed., rev. e ampl., São Paulo, Dialética, 2005, p. 221).

De fato, as atividades a que se propõem as operadoras de planos de saúde (cobrir custos, custear, indenizar) põem em evidência o fato de que a assistência médica é prestada por terceiros, e mais, que ela é eventual, pois devida somente a partir do infortúnio[6].

Então, “submeter essas operações (negócios jurídicos) ao ISS é admitir o absurdo insuperável de que esse imposto incide sobre a prestação (?) potencial de serviços!” (Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na lei, 2ª. ed., rev. e ampl., São Paulo, Dialética, 2005, p. 224).

Assim, a inserção dos “planos de saúde” no rol de serviços tributáveis não transmuda a natureza jurídica da atividade do contribuinte, cujo caráter securitário se mostra latente, restando reconhecer a antinomia do dispositivo em análise com o parâmetro constitucional.

Diante do exposto, opino pelo não conhecimento do presente incidente e, no mérito, pelo acolhimento da argüição de “inconstitucionalidade” (não-recepção) do Art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87, do Município de São Paulo.

São Paulo, 24 de fevereiro de 2010.

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

- Assuntos Jurídicos -

jesp

[1] O objeto do presente incidente acabou delimitado no extrato do v. Acórdão de fls. 830, onde se lê que o Órgão fracionário, “por maioria de votos, concluiu pela procedência da arguição de inconstitucionalidade do ato normativo municipal, suspendendo o julgamento e determinando a remessa do feito ao Colendo Órgão Especial, na conformidade da Súmula nº 10 do STF, vencido o 3º Juiz”.

[2] Este diploma foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03.

[5] Discute-se na doutrina se o legislador municipal deve obediência à lista da lei complementar prevista no art. 156, inc. III, da CF ou se, em função de sua autonomia, poderia prever a incidência do ISS sobre fatos não elencados na norma federal. Esse debate, entretanto, é desnecessário neste processo. No caso dos autos, o ato normativo municipal descreve o serviço tributado nos mesmos termos da lei complementar.

[6] Tangenciando o tema e sob a vigência da Ordem Constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal decidiu: “ISS. Seguro saúde. Decreto-lei 73/1966, arts. 129 e 130. Cobertura de gastos de assistência médica e hospitalar, nos limites contratuais, em período determinado, quando o associado os tiver de efetuar. Os valores recebidos do associado não se destinam à contraprestação imediata por qualquer serviço médico ou hospitalar prestado pela entidade. Quem presta os serviços de assistência é o médico ou o hospital credenciado, sob responsabilidade própria. Riscos futuros. Não caracterização da figura do agenciador de serviço. Situação de fato e cláusulas contratuais discutidas no acórdão e insuscetíveis de reexame em extraordinário. Não enquadramento em hipótese de ISS. Constituição, arts. 24, II, e 21, VI. Decreto-lei nº 834/1969 e Lista de Serviços. Lei Complementar nº 56/87, e a nova Lista de Serviços, onde se incluem, no item 6, como sujeitos ao ISS, os serviços de “Planos de Saúde, prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante indicação do beneficiário do plano”. Não aplicação ao caso concreto da Lei Complementar nº 56/87. Recurso Extraordinário não conhecido” (RE 115.308-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 24.02.10).