Parecer
Autos nº. 994.06.098335-3
Suscitante: 15ª. Câmara de Direito Público
Objeto: Decreto Municipal nº 46.228/05, de São Paulo
Ementa: 1) Decreto Municipal nº 46.228/05, do Município de São Paulo, que altera a base de cálculo para cobrança de ITBI. 2) Violação ao princípio da legalidade. 3) Art. 150, inc.I da CF e art. 97, inc. IV do CTN. 4) Parecer pela inconstitucionalidade da norma.
Colendo Órgão Especial
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Trata-se
de Acórdão proferido pela Colenda Décima Quinta Câmara de Direito Público do
Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Declaração n. 619.514.5/4-01,
que determinou a remessa dos autos, para distribuição, ao Excelso Órgão Especial.
Ocorre
que o Acórdão vislumbrou a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº
46.228/05 por ofensa ao art. 97, IV do Código Tributário Nacional e, por força
da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa
dos autos para serem distribuídos perante o Órgão Especial do Egrégio Tribunal
de Justiça.
É
o breve relatório.
Com
a advertência de que o parecer se restringe à questão prejudicial, tem-se que é
constitucional a legislação impugnada.
Vejamos:
Como premissa, tem-se de que o Município procura cobrar o
ITBI fulcrado em valor da base de cálculo fixado pelo vergastado Decreto
Municipal nº 46.228/05.
Pois bem. O Código
Tributário Nacional tutela, em seu art. 97, o princípio de legalidade e, em seu
inciso IV, dispõe que "somente a
lei pode estabelecer: a fixação de alíquota do tributo e da
sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e
65".
Portanto, Decreto Municipal que fixe a
base de cálculo do ITBI contraria o apontado dispositivo do Código Tributário
Nacional, sem qualquer dúvida.
Anote-se, por oportuno, que como já
constatado no ilustrado parecer de primeira instância:
"As regras impostas por tal Decreto são absolutamente
inconstitucionais, ofendendo o princípio da legalidade e da anterioridade.
Ao fixar novo valor para efeito da base de cálculo do ITBI,
estimando-o acima do valor venal para o mesmo exercício, obviamente que o fisco
municipal está a aumentar o tributo, obrigando o contribuinte ao recolhimento
de quantia muito superior ao que previa, baseado na Lei Municipal nº
13.402/02. Agindo desta forma, está o
fisco a agir contra a vedação imposta pelo art.150, inciso I, da Constituição
Federal, que proíbe a exigência e aumento de tributo por decreto.
Não socorre a Municipalidade a discussão que desvia para o
conceito de 'valor venal', buscando demonstrar que haveria um entendimento para
o fim de cálculo do IPTU e outro para a base de cálculo do ITBI, sendo aquele
fixado por estimativa, bem abaixo do verdadeiro valor venal, enquanto que para
o ITBI o valor venal seria outro, equivalendo ao valor real de mercado.
O valor venal é definido por lei, com critérios legalmente
previstos, cabendo ao fisco municipal se lançamento, de ofício. Não há outro valor venal, dispondo o Código
Tributário Nacional, em relação ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis:
Art. 38 - A base de
cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos adquiridos"
Portanto, a elevação da base de cálculo do ITBI, decorrente
de enquadramento feito do imóvel ao impugnado Decreto Municipal, traduz
evidente vilipêndio ao art. 97, IV do Código Tributário Nacional, bem como do
art. 150, inc. I, da Constituição Federal, tisnando a apontada norma municipal
de evidente inconstitucionalidade.
Veja-se, por fim, que "Pelo princípio da reserva legal,
a majoração do tributo é privativa da lei, formalmente elaborada, ainda quando
esta majoração decorra da modificação da base de cálculo" (1ª T. - RESp.
nº 31.970-9 - RS. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. Ementário STJ, nº 8/784). No mesmo sentido: STJ, 2ª T. - REsp. nº
3.188-0/PR. Rel. Min. Milton Luiz
Pereira. Ementário STJ, nº 9/781; STJ - 1ª T. - REsp. 49.227-0/RS. Rel. Min.
Demócrito Reinaldo, Ementário STJ, nº 10/761
"apud" Constituição do Brasil Interpretada, por Alexandre de
Moraes, Ed. Atlas, 2002, pág.1691.
Em
tais circunstâncias, o parecer é no sentido da declaração de inconstitucionalidade
do Decreto Municipal nº 46.228/05, de São Paulo.
São Paulo, 25 de fevereiro de 2010.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
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