Incidente de Inconstitucionalidade

 

Autos n. 994.09.229560-3 (186.848.0/8-00)

Suscitante: Décima Quinta Câmara de Direito Público

Objeto da impugnação: item 79 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n. 406/68, do município de Guaíra

 

 

 

 

 

 

 

Ementa:

 

1) Item 79 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n. 406/68, do município de Guaíra;

 

2) Instauração de incidente determinada pelo Órgão Fracionário do Egrégio Tribunal de Justiça, que declarou vislumbrar a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal, se confrontado com o art. 156, III, da Constituição Federal;

 

3) Edição anterior à Constituição. Caso de recepção, ou não, da norma questionada, mas não de inconstitucionalidade. Situação fático-jurídico não alcançada pelo teor da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

 

4) Parecer pela desnecessidade de suscitação do incidente de inconstitucionalidade.

 

 

 

 

 

 

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

 

 

Colendo Órgão Especial

 

 

Trata-se de Acórdão proferido pela Décima Quinta Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação Cível n. 441.098-5/0-00, que suscitou a instauração de incidente de inconstitucionalidade, determinando a remessa dos autos ao Excelso Órgão Especial, por força da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, mas sem decidir a questão da constitucionalidade do item 79 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n. 406/68, do município de Guaíra.

Alegação de que se trata de atividade que não envolve efetiva prestação de serviços e, por isso, afronta o disposto no art. 156, III, da Constituição Federal, dispositivo utilizado como paradigma para fundamentar o pedido de reconhecimento incidental de inconstitucionalidade.

Manifestação do Colendo Órgão Fracionário do Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que vislumbra a inconstitucionalidade.

É o breve relatório.

Entendemos não ser o caso de suscitar o incidente de inconstitucionalidade de lei, considerando-se a impossibilidade jurídica de submeter lei anterior à Constituição ao controle normativo abstrato, pela impossibilidade de adoção como parâmetro de norma revogada da Constituição.

Ocorre que, como leciona Luís Roberto Barroso (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 266), “toda a legislação ordinária anterior, naquilo em que for compatível com a nova ordem constitucional, subsiste validamente e continua em vigor, ainda que com um novo fundamento de validade (...); toda a normatização infraconstitucional preexistente incompatível com a Constituição fica automaticamente revogada. Portanto, entre nós, o contraste entre a nova Constituição e o direito anterior se coloca no plano da vigência e não da validade das normas.

À vista de tais premissas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabeleceu, de longa data, o entendimento de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto o direito pré-constitucional”.

No presente caso, o dispositivo legal impugnado é anterior à Constituição Federal e anterior à Constituição do Estado de São Paulo em vigor.

Entende o Supremo Tribunal Federal que a anulação de uma norma inconstitucional é necessária somente quando a lei é mais recente que a Constituição. Tratando-se de uma lei anterior em contraste, estará ela não recepcionada, sem a declaração formal da inconstitucionalidade.  Isso significa que os tribunais e os agentes administrativos devem verificar a existência de uma contradição entre a Constituição e a norma mais antiga que aquela.

Não deixamos de ressaltar os inconvenientes da adoção dessa sistemática, sendo mesmo um dos fundamentos daqueles que aceitam a inconstitucionalidade superveniente, é dizer, o de parecer ser um erro deixar a decisão às várias autoridades encarregadas de aplicar ou desaplicar a lei anterior, por se tornar um ponto fluído na ordem jurídica; seria melhor atribuir ao tribunal constitucional a tarefa, via controle abstrato, o que significa negar à nova Constituição a força de derrogar as leis anteriores incompatíveis e permitir efeito mais amplo a uma decisão do Tribunal Constitucional. Mesmo no direito brasileiro, há casos de mutação constitucional, v.g., que, para Clèmerson Merlin Clève, podem levar à inconstitucionalidade superveniente (Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 44).

As normas de uma Constituição se projetam sobre todo o sistema jurídico, globalmente, alterando-lhes os critérios de validade, princípios e valores subjacentes. A nova Constituição tem os seguintes efeitos sobre a ordem jurídica, a saber:

a) a nova Constituição revoga globalmente a Constituição anterior (revogação de sistema);

b) novas normas constitucionais (advindas de emenda ou revisão) revogam normas constitucionais em contrário, anteriores;

c) a nova Constituição produz novação em relação às normas anteriores, não desconformes com ela (no Brasil comumente se fala  em  recepção);

d) normas constitucionais novas revogam normas infraconstitucionais com ela incompatíveis, data venia, com as observações que fizemos.

Somente uma Constituição pode vigorar em um país em um certo momento, o que é assaz lógico.[1] A Constituição, superveniente, revoga globalmente o direito anterior, o que já não ocorre em caso de emenda ou revisão, como é o caso dos autos, em que a revogação é individualizada. Na hipótese de revisão constitucional não se opera a novação. As normas de revisão retiram seu fundamento de validade da própria Constituição.

Uma nova ordem não destrói todo o direito infraconstitucional anterior; seria incongruente e muito penoso refazê-lo por inteiro. O que há é novação, ou recepção do direito anterior, que é a mudança no seu fundamento de validade, no seu título; as normas continuam e apenas sua força jurídica, seu título subjacente, é outro.

Isso significa que o novo direito constitucional acarreta as seguintes conseqüências: a) os princípios gerais de todos os ramos do direito passam a ser aqueles previstos na nova Constituição, explícitos e implícitos; b) as normas legais e regulamentares devem ser interpretadas face à nova ordem; c) as normas contrárias à Constituição, mesmo em relação às normas programáticas, não subsistem.[2]-[3]

O direito não contrário à nova Constituição subsiste, tendo como único requisito o de ser com ela compatível. Mas o juízo a ser feito é o da compatibilidade material com a nova Constituição, não formal ou orgânico. Note-se que o critério de aferição da constitucionalidade em relação às leis anteriores à Constituição, e o pormenor tem importância na subsistência de leis anteriores não substancialmente contrárias ao parâmetro, é o critério material e não formal.

Entre nós, como se disse, não se admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. As normas inferiores, anteriores e incompatíveis com a Constituição estão revogadas. Não cabe ação direta em face de leis anteriores à Constituição e os efeitos são de revogação e não há necessidade de 'quorum' especial (art. 97 da Constituição da República) para que seja reconhecida a revogação.

Na mesma linha de raciocínio, se não cabe ação direta de inconstitucionalidade, não caberá o incidente de inconstitucionalidade.

Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu no sentido por nós sustentado, em incidente suscitado pela 3ª Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça, tendo por suscitados o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo e Fazenda do Estado de São Paulo, tratando-se do Incidente de Inconstitucionalidade de Lei nº 138.227-0/8-00, relatado pelo Des. PENTEADO NAVARRO, que transcrevemos naquilo que relevante ao caso:

“Incidente de constitucionalidade. Argüição pela 3a Câmara de Direito Público deste Tribunal, objetivando ver declarada inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 180/78 em face da Constituição da República de 1988. Lei anterior à Constituição. Caso de recepção, ou não, do texto referido, mas nunca de declaração de inconstitucionalidade. Não conhecimento do incidente, com retorno dos autos à origem.

Vistos estes autos de incidente de inconstitucionalidade de lei suscitado pela 3ª Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da apelação cível n° 232.773-5/2, para ver declarada a inconstitucionalidade do art. 133, inc. V, da Lei Complementar Estadual n° 180/78, que prevê a contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos (fls. 216/234). Opinou o douto Procurador Geral de Justiça pela inconstitucionalidade do dispositivo acima apontado, em vista das considerações que faz sobre a espécie em julgamento (fls. 243/245). Esse o relatório. Nada obstante o brilho do parecer aludido, penso que a Autos n° 138.227-0/8 Comarca de São Paulo Voto n° 10931 Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Órgão Especial hipótese é de não conhecimento do incidente em questão, porque tanto a Constituição da República, de 05/10/1988, quanto a Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998, foram editadas muito após a vigência do questionado diploma legal. Com efeito, segundo o ensinamento de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, ‘O Supremo Tribunal Federal admitiu, inicialmente, a possibilidade de examinar, no processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do direito pré-constitucional, em virtude de colisão entre a Constituição superveniente e o direito pré-constitucional... Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais (RTJ, 82/44 e 99/544). Dessa forma, eventual colisão entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente resolvido segundo os princípios de direito intertemporal (RTJ, 95/990). Assim, caberia à jurisdição ordinária, tanto quanto ao Supremo Tribunal Federal, examinar a vigência do direito pré-constitucional no âmbito do controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples aplicação do princípio do lex posterior derrogat priori e não de um exame de constitucionalidade’ (Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2a ed., Saraiva, 2005, item 3.3.5, págs. 181-2, grifei). Sem dissentir, explica Luís Roberto Barroso: ‘Não cabe ação direta contra leis anteriores à Constituição’ (Constituição da República Federativa do Brasil Anotada, 5a ed., Saraiva, 2006, art. 102, pág. 614). Ainda não discrepa José Afonso da Silva, que também sustenta a inadmissibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade de leis anteriores à Carta Magna de 1988, afirmando: ‘se contrastarem com ela, não se tem uma relação de validade, mas simples relação de vigência, de modo que a questão se afere com base no princípio lex posterior derrogat lex prior, e não segundo o princípio lex superior derrogat lex inferior, quer dizer, a questão se resolve pela consideração de sua revogação, e não pelo julgamento de sua inconstitucionalidade’ (Comentário Contextual à Constituição, 2a ed., Malheiros, art. 102, pág. 542, grifei). Voga nas mesmas águas o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal ao decidir que ‘A ação direta de inconstitucionalidade não é o meio idôneo ao exame de alegado conflito de norma legal com a Constituição da República quando exsurja indispensável, a tanto, a análise de lei anterior que se diz não recepcionada por esta última’ (Pleno, ADI 454/PR, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 19/05/95, pág. 13.990). No mesmo teor outros precedentes podem ser indicados (cf., p. ex., RTJ, 95/993, 99/544, 109/1220, 110/1094, 116/652, 124/415, 141/56, 143/3, 143/355, 145/339, 145/491, 147/372, 154/739, 158/491, 159/741, 160/62, 169/763, 169/843, 174/719 e 183/592; RDA, 138/116, 188/215 e 188/288; RT, 675/244 e 686/218; RSTJ, 47/120). Como se vê, a declaração de inconstitucionalidade no caso é juridicamente impossível, circunstância que afasta a possibilidade do exame de mérito (CPC, art. 267, inc. VI, 1ª fig.). De todo o exposto, não conheço da argüição, determinando o retorno dos autos à 3ª Câmara de Direito Privado, para que aprecie a causa, nos termos do arts. 658, § 1º, do Regimento Interno.”

Necessário dizer que em hipóteses como a tratada nestes autos, ou seja, de recepção ou não de determinada lei, não tem aplicação a norma da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo Tribunal Federal, dado que esta se direciona aos casos em que há - formalmente – declaração ou afastamento de lei ou ato normativo do Poder Público. O verbete só pode ser lido à luz do artigo 97 da Constituição e este é expresso quanto à declaração de inconstitucionalidade.

Obviamente que não pode o Órgão fracionário deixar de formalmente declarar a inconstitucionalidade de lei e, mesmo assim, não aplicá-la justamente porque a entende inconstitucional. Essa a razão pela qual a Súmula Vinculante nº 10 fala em “não declare expressamente”. O caso tratado nos autos é de recepção, ou não, da norma cogitada, porém sem se falar em inconstitucionalidade.

Nessa trilha, opinamos pela não suscitação do incidente, com prosseguimento do julgamento.

De toda forma, relativamente ao mérito, nosso posicionamento é pela não recepção do dispositivo legal impugnado.

Ocorre que o conceito de serviço é identificador de bens imateriais ou incorpóreos, ou seja, bens que não tem existência física. São bens que não podem ser vistos ou tocados.

Os serviços têm um conceito econômico, eis que são bens incorpóreos na etapa econômica da circulação. Caracteriza o serviço a presença de uma pessoa que presta o serviço para a outra na qualidade de usuário deste serviço (obrigação de fazer).

Por outro lado, a locação (arrendamento), pela sua própria natureza, dá origem a uma obrigação de dar.

Justamente por serem a prestação de serviço e a locação de bens móveis, obrigações de natureza diversas, não se pode confundi-las.

Neste diapasão torna-se realmente inconstitucional ampliar o conceito de serviço (obrigação de fazer) de modo a atingir a locação (obrigação de dar), uma vez que a Constituição só permitiu ao Município, de maneira expressa, tributar serviço.

Por outro lado, a Constituição Federal concedeu à União, em matéria de competência tributária, a denominada competência residual, consistente na possibilidade de criação, mediante lei complementar de impostos não previstos no art. 153, desde que não sejam cumulativos e não tenham fato gerador  ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição.

Dessa forma, após prever todas as espécies tributárias e dividi-las entre a União, estados, Distrito Federal e Municípios, a Constituição – residualmente – autoriza à União a criação de novo imposto.

Assim qualquer pretensão por parte do fisco municipal no sentido de exigir o ISS fora dos limites de sua competência, revela-se inconstitucional, na medida que estaria invadindo a competência de um dos entes federados.   

Nesta esteira, igualmente se pronunciaram os tributaristas Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto (RDT nº 51), em estudo sobre “Locação e Leasing”:

“Não pode a lei tributária confundir locação de coisa com prestação de serviço, porque cada qual configura tipo distinto de obrigação: “o conteúdo da obrigação não se confunde: na obrigação de dar, a prestação consiste na entrega de uma coisa; na de fazer, o objeto da prestação é um ato do devedor. Por isso, assinala reger-se a locação de serviço pelas normas reguladoras  da obrigação de dar”.

Em suma, a não recepção é flagrante.

Em tais circunstancias, o parecer é no sentido da não instauração do incidente ou, se assim não se entender, que seja acolhida a tese da não recepção.

São Paulo, 19 de março de 2010.

 

 

 

 

Maurício Augusto Gomes

Subprocurador-Geral de Justiça

- Assuntos Jurídicos –

 

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[1] “A superveniência de uma Constituição desaloja por completo a anterior. Isso se dá em virtude de seu próprio caráter originário e inicial (...). Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que inexiste uma estrita revogação porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro da ordem jurídica vigente” (Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 113).

[2]  Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, v. II, p. 242 e SS.

[3] “É certo, portanto, que com a revolução tem-se uma interrupção na continuidade (do ordenamento jurídico); ela é um divisor de águas entre um ordenamento e outro. Mas essa divisão é absoluta? O ordenamento velho e o novo estão em relação de exclusão recíproca entre si? Eis o problema. A resposta só pode ser negativa: a revolução opera uma interrupção mas não uma completa solução de continuidade; há o novo e o velho, mas há também o velho que se trasvaza no novo, e o novo que se mistura com o velho. É um fato que, normalmente, parte do velho ordenamento, passa para o novo e apenas alguns princípios fundamentais referentes à Constituição do Estado se modificam. Como se explica essa passagem? A melhor explicação é aquela que recorre à figura da recepção. No novo ordenamento tem lugar uma verdadeira e autêntica recepção de boa parte do velho; e entendem-se de fato recebidas todas aquelas normas que não sejam explícita ou implicitamente ab-rogadas (...). A recepção é um ato jurídico com o qual um ordenamento acolhe e torna suas as normas de outro ordenamento, onde tais normas permaneçam materialmente iguais, mas não são mais as mesmas com respeito à forma” (Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, p. 177).