Parecer em
Incidente de Inconstitucionalidade
Processo nº 0004494-49.2016.8.26.0000
Suscitante: 12ª
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
Apelantes: Secretário de Gestão de Pessoas do Município de Diadema e
outros
Apelada: (...)
Objeto: inconstitucionalidade do artigo 165 da Lei Complementar n°
08/1991, do Município de Diadema.
Ementa:
1)
Incidente de
inconstitucionalidade. Artigo 165 do Estatuto dos Servidores de Diadema (Lei
Complementar Municipal n° 08/1991), que prevê a concessão de licença
maternidade à servidora adotante com prazos diferenciados, de acordo com a idade do adotado, quando a
criança adotada possuir até 07 (sete) anos de idade.
2)
Violação aos princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente e da razoabilidade, aos direitos à dignidade, à convivência
familiar e à não discriminação entre filhos biológicos e adotados (art. 226,
caput, 227, caput, e § 6°, da Constituição Federal de 1988).
3)
Precedente do E. STF,
no julgamento do Recurso Extraordinário n° 778889, com a fixação da tese, para
fins de aplicação da repercussão geral de que: “Os prazos da licença adotante
não podem ser inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as
respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar
prazos diversos em função da idade da criança adotada”.
4) Parecer pelo acolhimento do incidente.
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator,
Colendo Órgão
Especial:
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Colenda 12ª Câmara de Direito Público no julgamento de reexame necessário e recurso de apelação interposto contra respeitável sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Diadema, que concedeu a ordem no mandado de segurança de nº 0001830-18.2014.8.26.0161, impetrado por servidora pública municipal, que objetivava a concessão de licença-maternidade pelo período de 180 dias, tendo em vista a sua qualidade de adotante de criança de 10 (dez) anos de idade (fls. 186/187).
O venerando acórdão restou assim fundamentado (fl. 234/241):
“(...)
O
Estatuto dos Servidores Públicos de Diadema, Lei 08/1991, em seu art. 165,
prevê a concessão de LICENÇA MATERNIDADE, com prazos variáveis de 180 dias a 30
dias, dependendo da idade da criança adotada. Esta escala decrescente beneficia
apenas criança com menos de 07 (sete) anos, negando o benefício à impetrante,
pois que o adotado tem 10 anos de idade.
(...)
O
Código Civil veda qualquer forma de discriminação ao estabelecer em seu art.
1.596, que “os filhos, havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Note-se
que o referido “limite etário” vai de encontro ao princípio isonômico (art. 5°,
“caput”), bem como fere o disposto no art. 227 e § 6º da Constituição Federal,
“verbis”:
“Art.
227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão (negritei)”.
“§ 6º
- Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação (negritei)”.
Os
direitos dos infantes são, portanto, tratados com muito zelo e prudência pela
Carta Constitucional, principalmente pela importância da conquista social
representada pela equiparação dos adotados aos filhos naturais, de forma que
não pode ou deve LEI MUNICIPAL tentar reviver uma discriminação agora praticamente
calada em nossa legislação.
Portanto,
a distinção de tratamento relativa à FILIAÇÃO, constante na lei local, rompe
com o PADRÃO CONSTITUCIONAL, que assegura, com absoluta prioridade, o respeito
aos interesses da criança, do adolescente e do jovem, inclusive ao determinar
que o Poder Público deve incentivar e promover o
acolhimento, sob a forma de “guarda” (leia-se ADOÇÃO), de criança ou
adolescente órfão ou abandonado, conforme redação do inciso IV do § 3º do art.
227.
(...)
Por
último, é de se observar que no caso de adoção de crianças “de idade mais
avançada”, como ocorre no presente caso, justifica-se ainda
mais a concessão de licença maternidade no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias, para fins de adaptação do convívio familiar,
mormente em razão das necessidades emocionais e psicológicas da
criança.
Como
consta da inicial, a fase de adaptação de uma criança adotada com 10 (dez) anos
de idade, tende a ser mais complexa e dolorosa do que a de uma criança de
tenra idade, mormente em se considerando que uma criança órfã ou abandonada
“com idade mais avançada” potencialmente vivenciou episódios e experiências
difíceis, quando não traumatizantes, mostrando-se imprescindível que tenha o
maior tempo possível de convivência inicial com sua nova família, especialmente
a “mãe”.
(...)
Ante
o exposto, nos termos dos artigos 187 e 190 do Regimento Interno deste E.
Tribunal de Justiça, determino a suspensão do presente
feito com remessa dos autos para o C. Órgão Especial, para o fim de suscitar a
Arguição de Inconstitucionalidade do art. 165 da Lei Complementar Municipal n°
08/1991.
(...)”
Nestas condições, vieram os autos
para manifestação desta Douta Procuradoria- Geral de Justiça (fls. 249).
É o relatório.
Dispõe o artigo 165 do Estatuto dos Servidores Municipais de Diadema (Lei Complementar Municipal n° 08/91), questionado no presente incidente, in verbis:
“Artigo 165 – A funcionária municipal poderá requerer licença, com vencimento integral, quando adotar criança de até 7 (sete) anos de idade ou quando obtiver a sua guarda para fins de adoção.
PARÁGRAFO ÚNICO – A licença será:
I. De 180 (cento e oitenta) dias, quando a criança adotada tiver até 6 (seis) meses;
II. De 60 (sessenta) dias, quando a criança tiver acima de 1 (um) ano de idade e até 3 (três) anos de idade;
III. De 30 (trinta) dias, quando a criança tiver acima de 3 (três) e até 7 (sete) anos de idade.”
O tema trazido à baila – (in)constitucionalidade de texto legal que dispensa tratamento
diferenciado à concessão de licença maternidade para servidoras gestantes e
adotantes, com o escalonamento do prazo
de licença maternidade para as últimas, de acordo com a idade da criança
adotada, e a limitação da idade do adotado – já fora apreciado em outros
incidentes de inconstitucionalidade apreciados por este Colendo Órgão Especial,
tendo por objeto dispositivos de Estatutos de Servidores de outros Municípios análogos
ao ora em discussão, do Município de Diadema.
Nesses casos, esta Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinou pela rejeição das arguições, com a declaração de
constitucionalidade dos dispositivos legais municipais sob
exame, posicionamento este partilhado pelo Colendo Órgão Especial (cf. Arguição
de Inconstitucionalidade n° 0064850-44.2015.8.26.0000; Arguição de
Inconstitucionalidade n° 0086621-15.2014.8.26.0000).
Não obstante, no presente incidente, após maior reflexão sobre os
argumentos em torno de tão relevante problemática e, ainda, tendo em vista
recente decisão prolatada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinário n° 778.889, passa-se a adotar novo entendimento, o qual se julga
mais consentâneo com a ordem constitucional de 1988. Vejamos.
A Constituição Federal de 1988 assegura a todas as crianças, adolescentes e jovens, com absoluta prioridade,
dentre outros, os direitos à dignidade
e à convivência familiar, e veda quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação, prescrevendo a igualdade
de direitos e qualificações entre filhos biológicos, havidos ou não da
relação do casamento, e filhos adotados
(art. 227, § 6°), regra esta que é repetida no novo Código Civil (art. 1596) e
no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 20).
À luz de aludidas
normas constitucionais, deve-se atentar para as finalidades da licença-maternidade, restando superadas concepções
restritivas a respeito desta, que se limitam a apontar as necessidades de
recuperação biológica da mãe parturiente e de amamentação do filho biológico.
Trata-se de direito social partilhado pela mãe e seu filho, que visa não só à
recuperação biológica da mãe parturiente e à garantia de amamentação dos filhos
biológicos, mas, sobretudo, à adaptação
do filho no seio familiar, com a construção
do vínculo afetivo entre mãe e filho.
Destarte, o convívio inicial intenso
com a mãe, para o qual o afastamento do trabalho é indispensável, mostra-se tão
necessário nos casos de filiação biológica, quanto naqueles de filiação por
adoção.
A propósito, no que tange à filiação decorrente
de adoção, crianças ou adolescentes de idades mais avançadas podem demandar
períodos até mesmo maiores de adaptação ao novo lar, tendo em vista as
experiências, por vezes tão dolorosas e traumáticas, por que passaram desde
tenra idade.
Disso decorre a não razoabilidade e
flagrante inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio isonômico, do díscrimen utilizado pelo legislador de
Diadema para dispensar tratamento diferenciado à concessão de
licença-maternidade às servidoras gestantes e adotantes – com o escalonamento dos
prazos de licença-maternidade da mãe adotante, em razão da idade da criança
adotada, e limitação da concessão de aludido direito à adoção de crianças de
até 7 (sete) anos de idade.
Na lição do mestre Celso Antônio
Bandeira de Mello, verbis:
“(...) é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto. (...) Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.” (“O conteúdo jurídico do princípio da igualdade”; 3ª ed.; ed. Malheiros: São Paulo, 2015 - pp. 38/39) – grifo nosso.
Ora, se a necessidade da presença
intensa materna é a mesma para os filhos biológicos recém
nascidos e os filhos recém adotados ou em guarda judicial para fins de
adoção – tendo em vista o desenvolvimento físico e emocional dos mesmos, que
demanda a adaptação ao novo lar e a construção de vínculo afetivo com a mãe
– está-se diante de situações fáticas iguais,
que não autorizam o tratamento legal discrepante.
Ademais, para fins argumentativos,
ainda que se adote entendimento restritivo a respeito das finalidades da
licença maternidade, com enfoque exclusivo na recuperação biológica da mãe
gestante – concepção esta que se encontra superada, como exposto acima –, o constituinte
de 1988, ao vedar discriminações de direitos entre os filhos biológicos ou por
adoção, assegurar a todas as crianças, adolescentes e jovens o direito à
dignidade e ao convívio familiar e prever o estímulo do Poder Público à guarda
e adoção de criança ou adolescente órfão ou abandonado (art. 227, caput, VI, §
6°, CF/88), não permitiu que o legislador estabelecesse esse tipo de distinção.
Ainda nas palavras do mestre Celso
Antônio Bandeira de Mello, verbis:
“(...) não basta a exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distingua situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se arguir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão-só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário (...)”. (idem - pp. 43). – grifo nosso.
Violaram-se, assim, o postulado do
melhor interesse da criança e do adolescente, os direitos à convivência
familiar e à não discriminação, previstos
expressamente nos arts. 226, caput, e 227, caput, e § 6°, do Texto
Constitucional.
No mesmo sentido, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no
recente julgamento do RE 778.889-PE (Min. Rel. Luís Roberto Barroso; D.J.
10/03/2016), com a fixação da tese,
para fins de repercussão geral de
que: “os prazos da licença adotante não
podem ser inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as
respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar
prazos diversos em função da idade da criança adotada”.
Outrossim, assim já havia decidido o Colendo
Órgão Especial do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar
inconstitucional preceito da Lei Federal n° 8.112/91 (art. 210 do Estatuto dos
Servidores Públicos Federais), que dispensava tratamento diferenciado na
concessão de licença-maternidade à mãe biológica e à mãe adotante, in verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR SATISFATIVA. NECESSIDADE DE
CONFIRMAÇÃO. LICENÇA-ADOTANTE.
ARTIGO 210, CAPUT, LEI N.º 8.112/90. PRAZO
DE NOVENTA DIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, INCISO XVIII E
39, § 3º c.c. 227, § 6º, TODOS DA C.F. EXTENSÃO PARA CENTO E VINTE DIAS.
POSSIBILIDADE. SÚMULA 339 DO STF. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE
SUPREMA NO R0MS 22307-7. -
(...) - A
licença à gestante é direito fundamental previsto no inciso XVIII do artigo 7º
da Carta Magna e é aplicável à servidora pública por expressa disposição do §
3º do artigo 39 da C.F. - É certo, por outro lado, que a Constituição Federal
silencia sobre a licença para mãe que adota um filho. Prevê, contudo, com
relação a este, que direitos iguais aos do filho biológicos, vedada qualquer
designação discriminatória (artigo 227, § 6º). A regra é repetida, inclusive,
no novo Código Civil (art. 1596) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
n.º 8.069/90, art. 20). - O direito
à licença é de ambos, mãe e filho. Sua finalidade, evidentemente, é a de
propiciar o sustento e o indispensável e insubstituível convívio, condição para
o desenvolvimento saudável da criança. É inclusive a orientação da Convenção
n.º 03 da OIT, aprovada pelo Decreto 51.627, de 18/12/62. - A Consolidação das Leis do Trabalho e a
legislação previdenciária também dispunham exclusivamente sobre o direito ao
lapso de afastamento do trabalho e ao salário-maternidade em relação à mãe
biológica. Não obstante, jurisprudência há muito interpretava conforme a
Constituição e reconhecia o direito à licença igual a da gestante à mãe
adotante vinculada ao regime celetista. Precedentes. - A validade e a justiça
dessa construção jurisprudencial foi posteriormente reconhecida e consagrada
pelo legislador que, por meio da Lei n.º 10.421/02, fez inserir na CLT a
licença-adotante (artigo 392 “A”) no mesmo dispositivo que previa a da gestante
(artigo 392). - No âmbito do regime jurídico estatutário a que estão
vinculados os servidores públicos da União Federal, há
muito estão especificamente disciplinadas as licenças a que fazem jus a
gestante e a adotante, respectivamente nos artigos 207 e 210 da Lei n.º
8.112/90. O direito à licença para a mãe adotante foi corretamente reconhecido,
porém, em relação à gestante, previu-se prazo menor, de noventa dias para o
adotado com menos de um ano de idade. Sob tal aspecto, portanto, não há como
fugir à conclusão de que o artigo 210 viola a garantia ao tratamento isonômico,
tal como deflui do texto constitucional, reconhece a jurisprudência e restou
sedimentado no artigo 392 “A” da CLT, na redação da Lei n.º 10.421/02. Ressalte-se,
ademais, que a edição desta última tornou insustentável a discriminação entre a
servidora e a celetista adotantes, sob o enfoque agora do próprio § 3º do
artigo 39 da Carta Magna, que estende à primeira
direito a licença igual ao da segunda. - Não
é o caso de realizar interpretação conforme a Constituição, mas de reconhecer a
inconstitucionalidade do artigo 210, caput, in fine, da Lei n.º 8.112/90.
Não é possível ao intérprete a alteração da literalidade da lei ou redução de
seu texto e, in casu, a regra questionada contém previsão expressa de prazo
incompatível com a Carta Magna. - Estabelecida a inconstitucionalidade da norma
em comento, resta enfrentar a pretensão da impetrante de que se lhe reconheça o
direito à licença-adotante de 120 (cento e vinte) dias. É certo não cabe ao
Poder Judiciário o exercício da função legislativa, como, aliás, há muito
prescreve a Súmula 339 do STF (“NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM
FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA”). A própria Corte Suprema,
entretanto, no conhecido julgamento do recurso ordinário em mandado de
segurança que estendeu aos servidores civis o reajuste de 28,86% concedido ao
militares (ROMS n.º 22307-7, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado pelo Plenário em
19/02/97), mitigou o rigor do aludido verbete e estabeleceu parâmetros para sua
interpretação, ao estabelecer que a violação a preceito constitucional
expresso, naquele caso, o do artigo 37, inciso X, impunha ao Judiciário a
reparação do mal. - No caso em exame, está demonstrado que a Carta Magna
assegura à trabalhadora gestante do regime privado (art. 7, inciso XIII) e do
público (art. 39, § 3) licença de 120 (cento e vinte) dias, bem como expresso
direito à mãe adotante de isonomia de tratamento (art. 227, § 6º). Restou
evidenciado, outrossim, que a legislação estatutária
perpetrou inconstitucional discriminação no que toca ao prazo da
licença-adotante. Na linha de entendimento firmado pelo STF no precedente
mencionado, conceder à servidora afastamento por cento
e vinte dias restabelece a igualdade prevista no Texto Maior, assegurando-lhe a
natural efetividade. Inaplicável, pois, a Súmula 339 daquela corte. -
Preliminar rejeitada. Ordem concedida. Declarada a inconstitucionalidade da expressão
“serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada” do artigo 210,
caput, in fine, da Lei n.º 8.112/90 e reconhecido à
impetrante o direito de licença remunerada pelo prazo de 120 (cento e vinte)
dias.” (TRF-3; Órgão Especial; MS 2002.03.00.026327-3; Des. Rel. Andre
Nabarrete; D.J. 24/11/2005).
Diante do exposto, o parecer é pelo
acolhimento do presente incidente, com a declaração de inconstitucionalidade do
art. 165 do Estatuto dos Servidores do Município de Diadema (Lei Complementar
Municipal n° 08/1991).
São Paulo, 09 de março de 2016.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
efrco/ts