Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo n. 0007830-61.2016.8.26.0000

Suscitante: 13° Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo

Ementa:

Constitucional. Administrativo. Processual civil. Incidente de inconstitucionalidade. Art. 22-A, LC n. 230/10, do Município de Taboão da Serra. Remuneração de servidores públicos. Supressão de incorporação de adicional por tempo de serviço e sexta-parte. Irredutibilidade de vencimentos e isonomia. 1. Se, em linha de princípio, vantagens pecuniárias pessoais ex facto temporis são irretiráveis, essa asserção não alija a possibilidade de sua extinção na medida em que não há, para o servidor público, direito adquirido à inalterabilidade do regime jurídico, desde que, em preito à irredutibilidade de vencimentos, seja preservado o montante global da remuneração do servidor público pela legislação superveniente, como promovido pela LC n. 230/10 (arts. 18 e 19). 2. O art. 129 da CE não pode ser entendido como norma de observância obrigatória pelos Municípios porque respeita à matéria reservada ao delineamento do regime jurídico de seus servidores públicos e que só admite trato por lei de iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. 3. Quinquênio e sexta-parte são vantagens pecuniárias concedidas de maneira objetiva, não havendo a exposição de qualquer critério lógico e racional, ou orientado pelo bom senso, que inculque ou indique a necessidade de destiná-las aos servidores públicos em geral com exclusão de algumas carreiras, classes ou categorias, discriminação inconstitucional, por violação ao art. 124, § 1º, da CE, promovida pelo art. 22-A da LC n. 230/10 na parte em que se refere ao art. 124, II e III, da LC n. 18/94. 4. Inconstitucionalidade reconhecida.

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 13ª Câmara de Direito Público, quando do julgamento da Apelação n. 0009847-28.2012.8.26.0609, relator o Desembargador Djalma Lofrano Filho, na sessão de julgamento realizada em 23 de setembro de 2015 (v. acórdão às fls. 253/259).

A Col. Câmara suscitou a inconstitucionalidade do art. 22-A da Lei Complementar n. 230/10, do Município de Taboão da Serra, constando do julgado a seguinte ementa:

“(...)

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TABOÃO DA SERRA. PROFESSOR. SUPRESSÃO DOS ADICIONAIS TEMPORAIS (QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE). IDÊNTICA REGRA APLICÁVEL AOS GUARDAS MUNICIPAIS DO MESMO MUNICÍPIO, DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REMESSA DOS AUTOS, NOS TERMOS DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Conquanto a Lei Complementar Municipal tenha resguardado a irredutibilidade de vencimentos e, como cediço, não tenha o servidor público direito a regime jurídico, a regra legal ora impugnada foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça para outro cargo (guarda municipal). Portanto, está vilipendiada a isonomia constitucional, na medida em que não há “discriminem” lógico ou jurídico plausível para que a supressão do direito ao recebimento de sexta-parte e quinquênio seja autorizada aos profissionais do Magistério, enquanto vedada aos guardas municipais (art. 34 da Lei Complementar Municipal nº 222/10). Necessidade de se suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade perante o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, para eventualmente ver reconhecida e declarada a inconstitucionalidade do artigo 22-A da Lei Municipal nº 230/10. Inteligência dos artigos 97 da Constituição da República e 190 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Orientação da Súmula nº 10 do Excelso Supremo Tribunal Federal. Determinação de remessa dos autos ao C. Órgão Especial deste E. TJSP para apreciação da questão prejudicial de constitucionalidade da citada lei municipal, com as homenagens de estilo.

(...)”

A Prefeitura Municipal opôs embargos de declaração, aduzindo que o incidente não merece acolhimento, na medida em que a Lei Complementar n. 230/10, do Município de Taboão da Serra, já foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (Autos n. 0579948-85.2010.8.26.0000), oportunidade em que o Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu a constitucionalidade de seu art. 18, § 2º (fls. 262/277).

É o relatório.

O incidente merece acolhimento.

De início, cabe destacar que o contencioso de constitucionalidade noticiado pela Prefeitura Municipal envolve disposição normativa diversa daquela tratada no presente incidente.

Com efeito, conforme se extrai do acórdão de fls. 266/277, o objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade circunscreveu-se ao artigo 18 da Lei Complementar n. 230/10, que disciplina a percepção de vantagem pessoal permanente, não havendo qualquer declaração a respeito da constitucionalidade ou não do art. 22-A da Lei Complementar n. 230/10, introduzido pela Lei Complementar n. 259/11, objeto do presente incidente de inconstitucionalidade.

Conforme consignado no V. Acórdão prolatado, tratando o caso concreto da supressão de adicionais temporais, promovido pelo artigo 18 da Lei n. 230/10, aos servidores da carreira de magistério, não obstante tenha sido resguardado o princípio constitucional da irredutibilidade salarial, vislumbra-se ofensa à isonomia constitucional entre os servidores, na medida em que em Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo por objeto a Lei Complementar n. 222/10 (Plano de Cargos, carreiras e vencimentos da Guarda Municipal de Taboão da Serra), foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 34, de redação bastante semelhante à do art. 22-A da Lei Complementar n. 230/10, ora questionado:

“Art. 34. Não se aplica aos cargos criados por essa Lei o disposto nos artigos 117, 118, 124, II, III e IV e 145 da Lei Complementar nº 18, de 14 de setembro de 1994”.

Desse modo, declarada inconstitucional a supressão dos direitos aos adicionais por tempo de serviço para os Guardas Municipais, não haveria discriminem plausível, lógico ou jurídico, para que o mesmo não seja reconhecido em relação aos Profissionais do Magistério.

O incidente merece acolhimento.

A Lei Complementar n. 230/10 institui o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Profissionais do Magistério de Taboão da Serra e dispõe em seu art. 22-A, introduzido pela Lei Complementar n. 259/11, o seguinte:

"Art. 22-A. Não se aplica aos cargos criados por esta Lei o disposto nos artigos 117, 118 e 124, II, III e VI da Lei Complementar nº 18, de 14 de setembro de 1994."

A lei a que se refere a disposição normativa impugnada é o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Taboão da Serra (Lei Complementar n. 18, de 14 de setembro de 1994) que assim dispõe nesses preceitos:

Art. 124. Além do vencimento, serão concedidas ao funcionário as seguintes vantagens:

(...)

II – adicional por tempo de serviço;

III – sexta-parte”.

Essa lei também define os requisitos do adicional por tempo de serviço (art. 128) e da sexta-parte (art. 129).

Convém observar que a Lei Complementar n. 230/10 tem outros dispositivos de interesse à solução da demanda, verbis:

Art. 18. Perceberá Vantagem Pessoal Permanente (VPP) o Docente que tiver redução de sua remuneração decorrente da aplicação das normas desta Lei, nos termos deste artigo.

§ 1º A Vantagem Pessoal Permanente (VPP):

I - corresponde ao valor nominal da diferença apurada no momento do enquadramento entre o vencimento determinado por esta Lei e a remuneração anterior;

II - será considerada na base de cálculo para fins de pagamento de férias, 13º salário e 14º salário;

III - não será considerada para pagamento de carga suplementar.

§ 2º Para fins de pagamento da Vantagem Pessoal Permanente (VPP) é considerada como remuneração anterior o somatório das seguintes parcelas percebidas no mês da publicação desta Lei:

I - vencimento;

II - adicional por nível universitário;

III - hora atividade;

IV - hora de trabalho coletivo;

V - prêmio produtividade, que deverá ser incorporado a todos os Profissionais do Magistério;

VI - a incorporação instituída pelos artigos 117 e 118 da Lei 018/94;

VII - sexta-parte;

VIII - adicional por tempo de serviço; e

§ 3º As rubricas referidas nos incisos VII e VIII do parágrafo anterior serão calculadas exclusivamente sobre o vencimento do cargo efetivo”.

Art. 19. Perceberá Vantagem Pessoal Transitória (VPT) o Profissional do Magistério ocupante de cargo em comissão da Classe de Suporte Pedagógico que tiver redução de sua remuneração decorrente da aplicação das normas desta Lei.

§ 1º A Vantagem Pessoal Transitória (VPT) consiste na diferença apurada entre a remuneração percebida no mês da publicação desta Lei e a remuneração decorrente desta Lei, que inclui:

I - o vencimento decorrente do enquadramento, considerado seu cargo efetivo;

II - a Gratificação por Exercício de Cargo em Comissão; e

III - a Vantagem Pessoal Permanente (VPP).

§ 2º A Vantagem Pessoal Transitória (VPT) extingue-se com a exoneração do cargo em comissão ocupado na data da publicação desta Lei.

(...)

Embora seja assegurada aos Municípios a autonomia, seu exercício é condicionado pelas balizas oferecidas pelo sistema jurídico constitucional em atenção à forma federativa assumida pelo Estado brasileiro. Deste modo, a aplicação dos preceitos da Constituição Estadual sobre os Municípios, tal qual verbalizado no art. 144 desta, repousa no próprio condicionamento da autonomia municipal constante do caput do art. 29 da Constituição Federal.

Essa premissa se afigura decisiva para nortear a discussão sobre a incidência dos arts. 129 e 133 da Constituição Estadual no plano municipal.

Convém anotar que se, em linha de princípio, vantagens pecuniárias pessoais pro labore facto e ex facto temporis são irretiráveis, essa asserção não alija a possibilidade de sua extinção na medida em que não há, para o servidor público, direito adquirido à inalterabilidade do regime jurídico, desde que, em preito à irredutibilidade de vencimentos, seja preservado o montante global da remuneração do servidor público pela legislação superveniente.

Essa empreitada, produzida pelos arts. 18 e 19 da Lei Complementar n. 230/10, não pode ser obnubilada na análise do art. 22-A de referido diploma legal, até porque, como adverte a literatura, “a lei pode alterar ou extinguir um adicional, como, por exemplo, o de tempo de serviço, mas deve preservar os já adquiridos ou incorporados” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232).

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. TRANSFORMAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Servidor não tem direito adquirido a regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. 2. Não contraria a Constituição da República lei que transforma as gratificações incorporadas em vantagem pessoal nominalmente identificada, reajustável pelos índices gerais de revisão dos vencimentos dos servidores públicos” (STF, ED-AI 833.985-CE, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, 23-03-2011, v.u., DJe 12-04-2011).

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REEXAME DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA PROCESSUAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PERCENTUAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DE 30%. CONTRATO DE TRABALHO. CLT. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 7º, VI E X, DA CF. IRREDUTIBILIDADE. SÚMULA STF 279. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário é inviável para debater matéria processual relativa ao reexame de julgamento de embargos de declaração no Tribunal de origem. 2. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura ofensa ao art. 93, IX, da CF. 3. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico, bem como de que não há violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado o montante global da remuneração do servidor pela legislação superveniente. 4. Necessidade do reexame de fatos e provas para aferir se houve decréscimo ou não nos vencimentos do ora agravante. Incidência da Súmula STF 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-AI 751.703-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 01-02-2011, v.u., DJe 21-02-2011).

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIOS. MANUTENÇÃO DA REMUNERAÇÃO TOTAL. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, ante a ausência de direito adquirido a regime jurídico, é legítimo que lei superveniente modifique a composição dos vencimentos dos servidores públicos, desde que não haja decesso remuneratório. II – Agravo regimental improvido” (STF, AgR-RE 597.838-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01-02-2011, m.v., DJe 24-02-2011).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. 1. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO OU SUPRESSÃO DE VANTAGENS SEM REDUÇÃO DO VALOR DA REMUNERAÇÃO. 2. ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (STF, ED-RE 599.618-ES, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, 01-02-2011, m.v., DJe 14-03-2011).

“(...) 6. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela. 7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se há de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na remuneração dos magistrados e servidores pagos mediante subsídio, é que neste - o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. Não procede, quanto ao ATS, a alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para ser acolhida, a argüição pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de serviço em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que não ocorre, pois o adicional correspondente não resulta da Constituição, que apenas o admite - mas, sim, de preceitos infraconstitucionais (...)” (STF, MS 24.875-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11-05-2006, DJ 06-10-2006, p. 33, RTJ 200/1198).

“SERVIDORES DO EXTINTO IAPI. DECRETO-LEI Nº 1.341/74. ACRÉSCIMO BIENAL. EXTINÇÃO. Ao introduzir novos critérios de remuneração para os servidores federais, o Decreto-lei nº 1.341/74 extinguiu o acréscimo bienal instituído pelo Decreto 1.918/37, ficando ele absorvido pelos vencimentos resultantes da reclassificação dos cargos públicos. Recurso ordinário a que se nega provimento” (STF, RMS 23.507-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, 15-08-2000, v.u., DJ 13-10-2000, p. 21).

Por isso, não se patenteia violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos constante do inciso XVII do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo.

Tampouco se constata ofensa ao art. 124, § 3º, da Constituição Estadual, que, na espécie, reproduz o conteúdo do § 3º do art. 39 da Constituição Federal, nem mesmo sob o ângulo da isonomia pela atração do inciso XXX do art. 7º desta. Este preceito constitucional proíbe diferença salarial por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, situação que não se demonstra no caso presente. Ademais, a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes da remuneração dos servidores públicos – isto é, as vantagens pecuniárias – deve sopesar a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos e suas peculiaridades (art. 39, § 1º, Constituição Federal), situando-se a previsão de concessão ou não de vantagens pecuniárias pro labore facto e ex facto temporis na conveniência legislativa, embora recomendável, mormente tendo em conta o art. 128 da Constituição do Estado.

O adicional por tempo de serviço é acréscimo que valoriza o tempo de desempenho do servidor público, pressupondo o simples decurso de um determinado prazo de prestação de serviço, enquanto a natureza jurídica da sexta-parte foi bem estimada pelo Supremo Tribunal Federal ao acentuar que “a parcela não caracteriza gratificação por tempo de serviço, mas melhoria de vencimento alcançada com implemento de condição temporal, integrando-o e servindo de base a outras parcelas” (STF, RE 219.740-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, 11-09-2001, v.u., DJ 09-11-2001, p. 55).

Por sua vez, a incorporação dessas vantagens decorre de sua própria natureza jurídica.

Mas, se, prima facie, é possível assentar a inoponibilidade de resistência à extinção dessas vantagens desde que evitado decesso remuneratório, demanda investigar sua admissibilidade em face dos arts. 129 e 133 da Constituição Estadual, ou seja, se essas disposições constitucionais seriam portadoras de eficácia negativa de maneira a impedir o legislador municipal de extingui-las ou subtrair sua incidência de determinadas carreiras ou específicos cargos do funcionalismo público.

Reproduzo as considerações expendidas em hipótese similar:

“No tocante ao mérito, a ação é improcedente.

Por força da vigente Constituição, os Municípios foram dotados de autonomia administrativa e legislativa consubstanciada na capacidade de organizar o seu funcionalismo público, por meio de lei, sem nenhuma subordinação aos Estados.

Quanto a esse tema, os Municípios devem apenas observar as normas gerais pertinentes ao funcionalismo previstas na Constituição Federal, que em nenhuma de suas passagens reconhece em favor dos serviços civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o direito à percepção de diferença de vencimentos, sexta-parte e quinquênios.

Aliás, as normas constitucionais estaduais adotadas como parâmetros de controle de constitucionalidade, nesta ação, é que são de constitucionalidade duvidosa, pois essa matéria é pertinente ao regime jurídico dos servidores públicos e, por força do art. 24, § 2.º, 4, da CE, só poderiam ser tratadas em lei de iniciativa do Executivo” [(ADI 0579948-85.2010.8.26.0000 (990.10.579948-5)].

Logo, o art. 129 da Constituição Estadual não pode ser entendido como norma de observância obrigatória pelos Municípios porque respeita à matéria reservada ao delineamento do regime jurídico de seus servidores públicos e que só admite trato por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo.

De outro lado, soa agressiva ao princípio da isonomia inscrito no § 1º do art. 124 da Constituição Estadual a disposição do art. 22-A da Lei Complementar n. 230/10.

Com efeito, o preceito legal contestado nega as vantagens previstas no Estatuto do Funcionalismo (Lei Complementar n. 18/94) aos Profissionais do Magistério integrantes do quadro de pessoal do Município de Taboão da Serra.

Estabelece o § 1º do art. 124 da Constituição Estadual que a lei deve assegurar aos servidores da Administração direta isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.

Quinquênio e sexta-parte são vantagens pecuniárias concedidas de maneira objetiva, não havendo a exposição de qualquer critério lógico e racional, ou orientado pelo bom senso, que inculque ou indique a necessidade de destiná-las aos servidores públicos em geral com exclusão de algumas carreiras, classes ou categorias.

Daí porque se afigura inconstitucional, por violação ao art. 124, § 1º, da Constituição Estadual, o art. 22-A da Lei Complementar n. 230/10 na parte em que se refere ao art. 124, II e III, da Lei Complementar n. 18/94.

Face ao exposto, opino pelo acolhimento do incidente.

São Paulo, 11 de abril de 2016.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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