Parecer em Incidente de
Inconstitucionalidade
Processo n.
0026158-10.2014.8.26.0000
Suscitante: 8ª
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
EMENTA: Arguição de inconstitucionalidade. Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/11 que suspende a autorização de emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica-NFS-e de pessoas jurídicas inadimplentes em relação ao recolhimento de ISS. Ato normativo subalterno. Mera crise de legalidade, insuscetível de aferição no controle normativo incidental. Parecer pelo não conhecimento da presente arguição. Precedentes do STF.
Colendo Órgão
Especial:
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator,
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando do julgamento da Apelação nº 0037693-39.2012.8.26.0053, cujo relator foi a Desembargador RUBENS RIHL, em 29 de janeiro de 2014.
A Col. Câmara arguiu a inconstitucionalidade do art. 1º da Instrução Normativa SF/SUREM n. 19/11. Veja-se o teor da ementa:
“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Sentença de
primeiro grau que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de instrução
normativa - Pretensão à reforma da decisão para julgar improcedente o pedido - Instrução
Normativa SF/SUREM nº 19/11 que suspende a autorização de emissão de Nota
Fiscal de Serviços Eletrônica-NFS-e de pessoas jurídicas inadimplentes em relação
ao recolhimento de ISS Afronta ao art. 170, parágrafo único, da Constituição
Federal Exigência, contudo, de instauração, antes do exame do mérito, de incidente
de arguição de inconstitucionalidade, nos termos do enunciado da Súmula
Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal Incidente de inconstitucionalidade
suscitado (art. 190, do RITJSP).
É
o caso de não se conhecer da arguição.
Na
espécie, verifica-se que a Instrução Normativa SF/SUREM n. 19/11 trata de norma subalterna e
seu exame inaugura mera crise de
legalidade, cuja aferição torna prescindível a instauração do controle
incidental. Nesse sentido:
“As instruções normativas, editadas por órgão competente da Administração Tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art. 100, I, do Código Tributário Nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de má interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-á de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.” (ADI n.º 365 – AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. em 7/11/1990, DJ de 15/3/1991, pp. 02645).
Ou seja, se o ato normativo
secundário excedeu os parâmetros legais, torna-se óbvio que não poderá
subsistir ante a lei da qual derivou, e a solução do caso deverá ser orientada
exatamente por esse contexto, dispensando o exame de constitucionalidade de
norma subalterna que, antes de tudo, é atentatória à lei.
No sistema jurídico
brasileiro a violação da lei, por ato secundário, sempre implicará reflexamente
no desrespeito à própria Constituição, que consagrou o princípio da legalidade
segundo o qual ‘ninguém poderá ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei’ (CF, art.
5.º, II).
A norma objeto de impugnação
nestes autos é encontrada numa simples instrução normativa, pertencente à
categoria dos atos administrativos ordinatórios. Como se trata de espécie de ato
administrativo, a instrução se sujeita ao controle da própria Administração e
do Judiciário, sob o aspecto de legalidade, e poderá ser invalidada sempre que
se revelar ilegal, como nesse caso.
Segundo
Hely Lopes Meirelles,
“Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
(...).
Desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrário ao Direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa. Se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade, através da anulação.”(ob. cit., pp. 186/187)
Nesse contexto, afigura-se
desnecessária a instauração do incidente a cada violação da lei, por ato
normativo subalterno, sob pena de
banalização do instituto, comportando – o caso em análise – solução que implica
no simples reconhecimento da supremacia da lei sobre a norma que lhe é
subordinada.
Derradeiramente, cumpre
obtemperar que a existência de precedentes da mais alta Corte Judiciária desse
país, onde inclusive a matéria já se encontra sumulada, torna desnecessária a
instauração do incidente, “verbis”:
“Inaplicabilidade, em outros tribunais, quando já declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada: precedentes. 1. A reserva de Plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somada a razões de segurança jurídica. 2.A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitucionalidade da norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade: a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário (RTJ 164/1.093).”
Assim, com a devida vênia, o
parecer é pelo não conhecimento da arguição.
São Paulo, 26 de maio
de 2014.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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