Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo n. 0027455-18.2015.8.26.0000

Suscitante: 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSCITADA INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DE LEI MUNICIPAL EM RAZÃO DA EXPRESSÃO "MENOR PADRÃO DE VENCIMENTO EM QUE ESTIVER LOTADO". AUSÊNCIA DE OFENSA AOS INVOCADOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E MORALIDADE.

1. Declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 97 da Lei Complementar nº 01/2002 do Município de Mauá, com a redação dada pela Lei Complementar nº 09/2007. 2. Não se vislumbra inconstitucionalidade do dispositivo legal que teve por escopo corrigir distorção da redação anterior, que fixava como base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores públicos municipais, qualquer que fosse a função por eles desempenhada, o salário base, isto é, o menor vencimento pago pelo Poder Executivo a todos os seus servidores. 3. A redação anterior é que violava os princípios da isonomia e moralidade. 4. Parecer pelo conhecimento da arguição e por sua improcedência.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Colendo Órgão Especial:

No julgamento de Apelação nº 4002173-98.2013.8.26.0348 da Comarca de Mauá, a C. 8ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, suscitou a instauração do presente incidente, determinando a remessa dos autos ao Excelso Órgão Especial, para apreciação incidental da inconstitucionalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade de auxiliar de enfermagem em grau médio de 20% estipulada no artigo 97 da Lei Complementar nº 01/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 09/2007, que assim dispõe:

"Art. 97. O servidor efetivo que no exercício de suas funções desempenhar atividades insalubres, ou periculosas perceberá adicional correspondente, enquanto permanecer nesta condição.

I - as atividades consideradas insalubres terão adicional calculado sobre o menor padrão de vencimento em que estiver lotado, proporcional ao grau de insalubridade legalmente estipulado em:

a) mínimo com 10% (dez por cento);

b) médio com 20% (vinte por cento);

c) máximo com 40% (quarenta por cento)."

Como se vê, o art. 97 da Lei Complementar nº 01/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 09/2007, cuja inconstitucionalidade se argui, considerou como base para o pagamento do adicional de insalubridade o menor padrão de vencimento do local em que o servidor estiver lotado.

O v. acórdão está assim ementado (fl. 215):

“APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ALTERAÇÃO DE PERCENTUAL - Auxiliar de enfermagem que pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio de 20% - Municipalidade que alega ser inconstitucional a base de cálculo do referido adicional estipulado no artigo 97 da Lei Complementar nº 01/2002 com a redação dada pela Lei Complementar nº 09/2007 - Incidente de Inconstitucionalidade suscitado - Inteligência da Súmula Vinculante nº 10 do C. STF e do art. 190 do RITJSP. Remessa dos autos ao E. Órgão Especial."

Em primeira instância, a r. sentença de fls. 167/171 julgou procedente a ação ordinária proposta por LUCIANA DAMIÃO DE CARVALHO em face do MUNICÍPIO DE MAUÁ, e condenou o réu ao pagamento do adicional de insalubridade de grau médio de 20%, e não 10% como vinha ocorrendo, bem como das respectivas diferenças observadas no últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Irresignada, a Municipalidade de Mauá apelou, alegando, no mérito, a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal.

Em contrarrazões instrumentalizadas a fls. 198/208, a apelada aduziu que a alegada inconstitucionalidade do artigo 97 da Lei Complementar nº 01/2002 não merecia prosperar.

O recurso começou a ser analisado, mas a conclusão no sentido da inconstitucionalidade levou à instauração do presente incidente.

É o relatório.

A arguição de inconstitucionalidade comporta admissibilidade.

Quanto ao mérito, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser declarada.

Depreende-se das razões do apelo da Procuradoria do Município de Mauá que a legislação municipal estabeleceu que apenas os Auxiliares de Enfermagem que laboram na SMAMA.3.3.1 - Seção Medicina do Trabalho; SMS.6.1 - Divisão de Vigilância Epidemiológica; SMS. 7.1 - Divisão de Unidades Básicas de Saúde; SMS.8.1 - Divisão de Remoção/Resgate; SMS.8.3 - COAS; SMS8.8 - Programa Atenção Domiciliar e SMS.9 - Coordenadoria Hospitalar estão em contato com risco/agente predominante biológico fazem jus ao percebimento do adicional de insalubridade de grau médio (Anexo LXXXI, Quadro I, do Decreto nº 6.465, de 27 de agosto de 2003) (fls. 189/192).

Aduziu, a Procuradoria do município, nas razões do apelo, que a prova pericial era inútil, pois o grau de insalubridade foi descrito pela lei e apenas poderia ser alterado por lei. (fl. 189). Além disso, afirmou que o art. 97 do Estatuto do Servidor Público do Município de Mauá, alterado pela Lei Complementar nº 09/2007, é inconstitucional, no que tange à expressão "em que estiver lotado", por ofensa aos princípios da isonomia e moralidade. Sustentou que não há qualquer justiça neste critério de pagamento, e que alterações com troca de servidores com salários diferentes poderá causar um caos na administração, na medida em que o menor vencimento do departamento poderá ser alterado a todo instante.

E pleiteiou a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 97 da LC nº 09/2007, por ofensa aos princípios da isonomia e da moralidade e aos arts. 111 e 37, caput, da CF (fl. 193).

A apelada, ao seu turno, contrargumentou que não há qualquer disparidade, pois o menor padrão de vencimento estabelecido pela Municipalidade corresponde ao cargo de auxiliar de apoio operacional, logo, a cargos operacionais. Assim tem-se que praticamente em todos os setores e departamentos existem servidores que ocupam referidos cargos, em sua maioria desempenhando atividades de limpeza, manutenção etc.

Afirmou que a lei somente fixou a base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade como sendo o menor padrão de vencimento em que estiver lotado o servidor, para mudar a base de cálculo anteriormente adotada, que era a do salário base. Disse que a alteração atendeu a reivindicações dos trabalhadores.

A controvérsia cinge-se a saber se a expressão "em que estiver lotado", inserida no art. 97 da LC nº 01/2002 pela LC nº 09/2007, fere o princípio da moralidade e o da isonomia.

Na redação anterior, rezava o controvertido dispositivo legal (fl. 5):

"Art. 97. O servidor efetivo que, no exercício de suas funções, desempenhar atividades insalubres ou perigosas perceberá adicional calculado sobre o menor vencimento básico do quadro geral do Poder Executivo e enquanto permanecer nesta condição.

I - As atividades consideradas insalubres terão adicional proporcional ao seu grau de insalubridade legalmente estipulado em:

a) mínimo com 5% (cinco por cento);

b) médio com 10% (dez por cento);

c) máximo com 20% (vinte por cento)".

Como se percebe, antes da alteração legislativa, o adicional por insalubridade era calculado sobre o menor vencimento básico do quadro geral do Poder Executivo, ou seja, com base no salário base, nada importanto a função desempenhada pelo servidor efetivo, se auxiliar de limpeza, manutenção geral, ou profissional médico ou de enfermagem.

À evidência, o critério legal anteriormente adotado é que feria o princípio da isonomia e o da moralidade, na medida em que tratava de modo igualitário servidores de categorias distintas, prescrevendo-lhes o mesmo adicional calculado sobre o menor vencimento básico do quadro geral do Poder Executivo.

A alteração legislativa só fez corrigir essa distorção, ao suprimir a fórmula "calculada sobre o menor vencimento básico do quadro geral do Poder Executivo", substituindo-a pela expressão "em que estiver lotado" o servidor, isto é, menor salário da função desempenhada pelo servidor.

Com isso, homenageou-se a qualificação do servidor, prescrevendo-lhe adiconal por insalubridade proporcional ao seu vencimento, isto é, ao menor vencimento do profissional ou técnico lotado em sua respectiva área de atuação.

O princípio da moralidade - e o da proporcionalidade - restou íntegro, preservado que foi pelo termo "menor", para estabelecer como base de cálculo do adicional o menor padrão de vencimento da área, setor ou departamento em que estiver lotado, ou seja, da função do servidor e, por outro lado, o princípio da isonomia também foi homenageado na medida em que a lei conferiu tratamento díspare a servidores de categorias técnicas e profissionais distintas que, portanto, desempenham funções diferentes, a recomendar encômios e não supressão.

Portanto, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser declarada.

Ante o exposto, nosso parecer é pelo conhecimento da arguição e pela constitucionalidade do art. 97 da Lei Complementar nº 01/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 09/2007, do Município de Mauá.

São Paulo, 27 de agosto de 2015.

NILO SPINOLA SALGADO FILHO

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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