Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo nº 0036277-93.2015.8.26.0000

Suscitante: 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo

Apelante: Câmara Municipal de Santa Bárbara d’Oeste

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Ementa:

1) Incidente de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 58/09, do Município de Santa Bárbara d’Oeste, que cria cargos em comissão de “Assessor Parlamentar” I, II, III e IV.

2) Cargos de provimento em comissão cujas atividades não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas funções meramente técnicas, burocráticas, operacionais ou profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, através de concurso público, de sorte que seu provimento pela via comissionada ofende a Constituição (art. 37, caput, II e V, CF e arts. 111; 115, II e V, CE).

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela Col. 10ª Câmara de Direito Público, quando do julgamento da apelação nº 0000380-93.2011.8.26.0533, proveniente da 2ª Vara Cível da Comarca de Santa Bárbara d’Oeste, figurando como Relatora a Desembargadora Teresa Ramos Marques.

A Col. Câmara argui a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 58/09, do Município de Santa Bárbara d’Oeste, por violação aos princípios da legalidade, moralidade administrativa, obrigatoriedade do concurso público e impessoalidade, tendo ficado consignado no acórdão o seguinte:

“(...)

Na hipótese em julgamento os cargos criados pela Lei Complementar nº 58/09 não pressupõem o vínculo de confiança que legitima o regime de livre nomeação e exoneração.

(...)

Na verdade, a permissão para a contração dirigida, sem submissão do interessado a processo de seleção pública, coloca em risco a Administração municipal, na medida em que afasta a contração de candidato melhor qualificado para o desempenho das funções públicas.

(...)”

É o relato do essencial.

O art. 7º da Lei Complementar nº 58/09 possui a seguinte redação, verbis:

“Art. 7°. Compete aos Assessores Parlamentares:

I – atender e prestar esclarecimentos aos que os procuram;

II – agendar reuniões, audiências e outros compromissos do titular;

III – elaborar e expedir as correspondências próprias;

IV – manter arquivo das correspondências recebidas e expedidas e de outros documentos de interesse deste;

V – efetuar o controle das pautas das sessões e de proposições legislativas de interesse deste;

VI – assessorar o titular no desempenho de suas atribuições;

VII – organizar as reuniões por eles promovidas, providenciando a pauta e os convites aos participantes;

VIII – colaborar na organização e na realização de audiências públicas por eles promovidas a requerimento do titular; e

IX – executar outras tarefas determinadas pelo titular e inerentes às atribuições deste.”

E, os arts. 10 a 12 dispõem que:

“Dos Cargos Em Comissão E Funções De Confiança

Art. 10. Fica criado o Quadro de Cargos em Comissão da Câmara Municipal, com as denominações, quantidades, exigências e salários definidos no Anexo I desta Lei.

§ 1°. As atribuições dos cargos em comissão são definidas pela unidade organizacional em que está lotado, conforme competências definidas nesta Lei.

§ 2°. O empregado concursado nomeado para cargo em comissão perceberá uma gratificação correspondente à diferença entre o salário do seu emprego e o atribuído ao cargo em comissão ocupado, definido no Anexo I desta Lei.

Art. 11. A nomeação para os cargos em comissão e a designação para função de confiança é de competência do presidente da Câmara.

Art. 12. A nomeação para os cargos de assessor parlamentar observará:

I – a indicação do Vereador;

II – o limite de gasto de R$ 5.200,00 com salários de assessores por Vereador, considerando o nível atribuído, conforme Anexo Único;

III – o limite de até 04 (quatro) assessores parlamentares por Vereador.

Parágrafo único. Aplica-se automaticamente o mesmo índice e percentual de alteração dos vencimentos dos servidores municipais decorrente da revisão geral anual prevista no artigo 37, inciso X, da Constituição Federal ao limite previsto no inciso II, deste artigo. ”

Por fim, consta do Anexo I, mencionado no caput do art. 10 supra transcrito:

ANEXO I
QUADRO DE CARGOS EM COMISSÃO
DENOMINAÇÃO	EXIGÊNCIA	QUANTIDADE	SALÁRIO
Diretor	Nível Superior	4	5.000,00
Chefe de Setor	Nível Superior	9	3.600,00
Assessor Técnico I	Nível Superior	2	4.500,00
Assessor Técnico II	Nível Superior	3	6.000,00
Assistente de Direção	Nível Médio	7	2.900,00
Assessor Parlamentar I	Nível Fundamental	84	600,00
Assessor Parlamentar II	Nível Fundamental		1.300,00
Assessor Parlamentar III	Nível Fundamental		2.300,00
Assessor Parlamentar IV	Nível Médio		2.900,00

Os dispositivos normativos contestados são incompatíveis com art. 37, caput, II e V, da Constituição Federal:

“Artigo 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Da mesma forma, com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, que reproduzem os dispositivos anteriormente citados:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.”

De fato, não se nega ao Município, no exercício da autonomia que lhe é peculiar, a possibilidade de estruturar a organização burocrática com cargos de provimento comissionado, mas, nessa empreitada, deve manter respeito às normas constitucionais, que apontam no quadro de pessoal da Administração Pública o provimento efetivo como regra e o provimento em comissão como exceção, destinada às funções de assessoramento, chefia e direção em que desponte como essencial a relação de confiança.

Além disso, é indispensável que a lei criadora do cargo comissionado descreva suas respectivas atribuições que só podem ser de assessoramento, chefia e direção.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).

Da leitura do disposto no art. 7º da Lei Complementar nº 58/09, percebe-se a tentativa do legislador municipal de discriminar as atribuições dos cargos comissionados de “Assessor Parlamentar”, criados no modelo de livre nomeação, em virtude da suposta natureza fiduciária exigida dos ocupantes de cargos desse jaez.

No entanto, embora a edição dos referidos cargos tenha se alicerçado na forma de provimento em comissão, cujo plexo de atribuições reclama atribuições de direção, chefia e assessoramento, fácil concluir que os referidos cargos revelam plexo de caráter estritamente ordinário, de sorte a restar patente a inconstitucionalidade da edição dos aludidos postos nos moldes em que foram editados.

A instituição de cargos em comissão, à luz da Carta Republicana de 1988, não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional.

Em respeito ao art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, reproduzido no art. 115, II e V, da Constituição Estadual, sua edição impõe a presença das atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo defesa, portanto, ao exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em certame de provas ou de provas e títulos (art. 115, II e V, CE).

Conforme balizada jurisprudência, não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas tão somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

Ou seja, a instituição de cargos desse jaez somente encontra fundamento legítimo quando alicerçada em atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), às quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação ou forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei.

Destarte, em obediência aos imperativos da Carta Maior, na edição de cargos comissionados se faz necessária a perquirição de sua natureza excepcional amparada no elemento fiduciário, não satisfeito pela mera declaração do legislador quando da atribuição do nome in iuris ao cargo, sendo assaz relevante uma análise do plexo de atribuições das funções públicas, que reclama as conhecidas atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.

Entretanto, na contramão dos entendimentos perfilhados no curso desta inicial, a Lei nº 598/04 editou os cargos vergastados (Assessor Parlamentar I, II, III e IV) em contrariedade aos mandamentos constitucionais incidentes sobre a temática.

A partir da análise das funções desempenhadas pelos ocupantes dos referidos postos, é cristalino o vício na forma elegida pelo legislador para a instituição dos cargos em epígrafe, posto que suas atribuições arroladas no art. 7º do aludido diploma evidenciam funções meramente burocráticas e ordinárias, a ponto de não se permitir a excepcional via do provimento em comissão.

Ora, as atividades descritas neste dispositivo legal não exigem de seu ocupante especial relação de confiança para com o agente político que o nomeou, porquanto não se encontram em espectro voltado à articulação, à coordenação, à supervisão e ao controle de diretrizes político-governamentais.

Em verdade, as funções descritas no acostado dispositivo revelam, isso sim, o caráter ordinário dos cargos de “Assessor Parlamentar”, vez que podem ser desempenhadas por qualquer agente, não se fazendo razoável, portanto, a burla à regra de provimento erigida pelo Constituinte Originário, que se funda na escolha via concurso público, sob pena de afronta direta ao texto constitucional.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e de seu acolhimento, declarando inconstitucionais os arts. 7º e 10 a 12, no tocante aos cargos de “Assessor Parlamentar” I, II, III e IV, constantes do Anexo I, todos da Lei Complementar nº 58/09, do Município de Santa Bárbara d’Oeste.

São Paulo, 18 de junho de 2015.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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