Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo nº 0045709-39.2015.8.26.0000

Órgão Especial

Suscitante: 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Apelante: IPM – Instituto de Previdência do Município de Barretos e outros

Apelado: (...) e Outro

Ementa:

1) Incidente de inconstitucionalidade. Artigo 41, inciso I, da Lei nº 3.705, de 08 de novembro de 2004, do Município de Barretos, que autoriza a incidência da contribuição previdência sobre quaisquer benefícios auferidos dos valores pagos aos segurados e dependentes.

2) Inconstitucionalidade. Impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias e as de caráter transitório, nos termos do artigo 201, § 11, da CF.

3) Parecer pela admissão e acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 10ª Câmara de Direito Público, quando do julgamento da apelação cível nº 1002924-75.2014.8.26.0066 da Comarca de Barretos, na sessão realizada em 01 de junho de 2015, figurando como Relatora a Desembargadora Teresa Ramos Marques.

A Col. Câmara argui a inconstitucionalidade do inciso I, do art. 41, da Lei nº 3.705, de 08 de novembro de 2004, do Município de Barretos, por violação ao art. 201, §11, da Constituição Federal. Aduziu, em síntese, que no sistema contributivo somente os valores que continuarão a ser pagos ao servidor inativo ou aos seus dependentes podem servir de base para a contribuição previdenciária, uma que deve haver correspondência, também em favor do instituidor ou do beneficiário, no cálculo atuarial (fls. 249/254).

É o relato do essencial.

O incidente deve ser conhecido e merece acolhimento.

O I, do art. 41, da Lei nº 3.705, de 08 de novembro de 2004, do Município de Barretos, assim dispõe:

“Art. 41 – O plano de seguridade social do Instituto de Previdência do Município de Barretos – IPMB – de que trata esta Lei, será atendido mediante contribuições:

I – dos valores pagos aos Segurados e Dependentes, a título de quaisquer benefícios auferidos, incidirão contribuição mensal correspondente a 12% (doze por cento);” (g.n)

A referida previsão legal viola diretamente o art. 201, § 11, da Constituição Federal, que assim dispõem:

Art. 201, § 11: Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

Percebe-se que a contribuição previdenciária somente poderá incidir sobre as parcelas que compõem a remuneração do servidor e que tenham caráter habitual.

Ocorre que o dispositivo questionado no presente incidente não excluiu da incidência da contribuição previdenciária as verbas de caráter indenizatório e de natureza transitória, razão pela qual é parcialmente inconstitucional.

No colendo Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento contrário à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas indenizatórias:

“Agravo Regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgR no REX, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-02-2008, Segunda Turma, DJ de 14-03-2008.) No mesmo sentido: RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou o entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária.” (AgR no AI, voto do Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma, DJ de 27-02-2009.)

A propósito da matéria específica em análise, esse colendo Órgão Especial já se pronunciou. Senão vejamos:

“REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A contribuição previdenciária, sob pena de maltrato da correlação entre custeio e benefício previdenciais, não pode incidir sobre verbas que não se incorporam aos proventos expectados. Sólida a orientação da Suprema Corte federal de exclusão do terço de férias da incidência de contribuição previdenciária por não se tratar de parcela incorporável aos proventos do servidor. Dado o caráter condicional e, portanto, temporário da percepção do adicional noturno, da gratificação por horas extras e do adicional de risco de vida, cumpre reconhecer que, assim como o terço constitucional, não integram o salário de contribuição para fins previdenciários. Nas ações de repetição de indébito tributário, segundo o verbete nº 188 da Súmula do eg. STJ, os juros moratórios contam-se a partir do trânsito em julgado. Acolhimento da remessa necessária e do recurso da Municipalidade de Caraguatatuba. Parcial provimento da apelação da autarquia e do recurso do autor.” (Apelação nº 000672-80.2011.8.26.0126, 11ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ricardo DIP, julgado em 23/07/2013).

Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que o inciso I, do art. 41, violou parcialmente o art. 201, § 11, da Constituição Federal.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e de seu acolhimento, declarando a inconstitucionalidade parcial do inciso I, do art. 41, da Lei nº 3.705, de 08 de novembro de 2004, do Município de Barretos, a fim de se excluir da incidência da contribuição previdenciária as verbas de caráter indenizatória e transitória.

São Paulo, 23 de julho de 2015

Wallace Paiva Martins Junior

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico – em exercício

ef/mi