Parecer
Processo n. 0047341-03.2015.8.26.0000
Suscitante: 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Ementa: Constitucional. Penal. Incidente de Inconstitucionalidade. Concessão de indulto aos condenados por crime hediondo ou a ele equiparado (parágrafo único do Art. 8º do Decreto n. 7.873/12). Preliminar de não conhecimento. Procedência do incidente. 1. Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 8º do Decreto n. 7.873/12. 2. Não conhecimento: questão já enfrentada pelo Órgão Especial, nos autos de Incidente de Inconstitucionalidade nº 0034713-16.2014.8.26.0000, que reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 8º do Decreto n. 7.873/2.012. 3. Da competência do Chefe do Poder Executivo para concessão de indulto (art. 84, XII, da Constituição Federal) são subtraídos os crimes referidos no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. A condenação por crimes hediondos ou a eles equiparados não pode ser alcançada pelo indulto.
Douto Relator,
Colendo Órgão Especial:
1. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 8º, que, combinado com o inciso IX, do art. 1º, do Decreto Federal nº 7.873/2012, possibilita a concessão de indulto aos condenados por crime hediondo ou a ele equiparado, em virtude de ofensa ao art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, suscitado pela colenda 10ª Câmara de Direito Criminal no julgamento de agravo em execução penal (fls. 44/46).
2. É o relato do essencial.
3. Preliminarmente, constata-se óbice
à instauração do presente incidente.
4. Isto porque, nos
termos do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, “os órgãos
fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial, a
arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do
plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.
5. No caso, a questão constitucional em exame já foi enfrentada pelo colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0034713-16.2014.8.26.0000, como se observa da seguinte ementa:
“ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Artigo 8º, parágrafo único, do Decreto Presidencial
7.873/2012 - Violação ao art. 5º, XLIII, da Constituição Federal - Condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes que não pode ser alcançada pelo indulto
concedido pelo Chefe do Poder Executivo (artigo 84, XII, da Constituição
Federal), inclusive no que diz respeito à pena pecuniária imposta juntamente à
pena privativa de liberdade - Inconstitucionalidade declarada – Arguição de
inconstitucionalidade acolhida”.
6. O colendo Órgão Especial já reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo legal em análise, razão pela qual há objeção ao conhecimento deste incidente.
7. Opina-se pelo não conhecimento do incidente.
8. Se superada a
preliminar, merece acolhimento o incidente para declarar-se a
inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 8º do Decreto nº 7.873/12 que permite
a concessão do indulto aos condenados por crimes hediondos e a eles
equiparados.
9. A concessão do indulto é verticalmente incompatível com o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, pois, da competência do Chefe do Poder Executivo para concessão de indulto (art. 84, XII, Constituição Federal), são subtraídos os crimes referidos no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, verbis:
“a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem”.
10. Neste sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECRETO
PRESIDENCIAL 3.226/99. I. - Impossibilidade de comutação da pena, dado que o
paciente foi condenado pela prática de crime hediondo, sendo irrelevante que a
vedação tenha sido omitida no Decreto presidencial 3226/99. Precedentes. II. -
H.C. indeferido” (RTJ 195/234).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO FEDERAL. INDULTO. LIMITES. CONDENADOS PELOS
CRIMES PREVISTOS NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME. REFERENDO DE MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 1. A concessão de indulto aos condenados a penas privativas
de liberdade insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da
República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Carta da
República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas, não pode ser
obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, que tem como
parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se
inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados
por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da
condenação. Interpretação conforme a Constituição dada ao § 2º do artigo 7º do
Decreto 4495/02 para fixar os limites de sua aplicação, assegurando-se
legitimidade à indulgencia principis.
Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período de
férias forenses” (STF, ADI-MC 2.795-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício
Corrêa, 08-05-2003, v.u., DJ 20-06-2003, p. 56).
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (L. 6.368/76, ART.
18, III). INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. A Constituição Federal determinou que a Lei
Ordinária considerasse o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins como insuscetível de graça ou anistia (art. 5º, XLIII). A L. 8.072/90,
que dispõe sobre os crimes hediondos, atendeu ao comando constitucional.
Considerou o tráfico ilícito de entorpecentes como insuscetível dos benefícios
da anistia, graça e indulto (art. 2º, I). E, ainda, não possibilitou a
concessão de fiança ou liberdade provisória (art. 2º, II). A jurisprudência do
Tribunal reconhece a constitucionalidade desse artigo. Por seu turno, o Decreto
Presidencial, que concede o indulto, veda a concessão do benefício aos
condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (D. 3.226/86, art. 7º, I). Falta respaldo legal à pretensão
do paciente. HABEAS indeferido” (STF, HC 80.886-RJ, 2ª Turma, 22-05-2001, v.u.,
DJ 14-06-2002, p. 157).
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO Nº 7.420/2010. INDULTO. IMPOSSIBILIDADE.
CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
1. O tráfico de drogas,
encontrando-se no rol dos crimes hediondos, é insuscetível de indulto, conforme
o disposto no artigo 5º, XLIII, da Constituição da República. A matéria foi
apreciada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.795/DF, na qual o Plenário
proclamou a inconstitucionalidade da concessão de tal benefício nas mencionadas
circunstâncias. Precedentes: RE 735.849, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19/3/2013, RE 722.880, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
28/11/2012.
2. In casu, o acórdão recorrido
assentou: ‘AGRAVO EM EXECUÇÃO – Indulto de multa concedido
– Decreto 7.420/10 – Recurso da Justiça Pública afirmando ser impossível o
deferimento da benesse ao condenado pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes – Decisão reformada face ao disposto pelo artigo 5º, inciso XLIII
da Constituição Federal – Recurso Provido.’
3. Agravo
DESPROVIDO” (STF, RE 753.700-SP, Rel. Min.
Luiz Fux, 23-05-2014, DJe
29-05-2014).
11. Diante do exposto, opino no sentido do não conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e, caso superada a preliminar, pela declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 8º do Decreto n. 7.873/12.
São Paulo, 20 de julho de 2015.
Wallace Paiva Martins Junior
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
Em exercício