Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade
Processo n. 0062093-77.2015.8.26.0000
Suscitante: 16ª Câmara Extraordinária de
Direito Privado
Ementa:
1. Constitucional. Civil. Transporte. Vale-pedágio. Estabelecimento de indenização de valores de vale-pedágios equivalente ao dobro do valor do frete. Inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 10.209/2001 que assim prevê. Ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput, I).
2. Parecer pelo acolhimento da arguição para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 10.209/2001.
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator,
Colendo Órgão
Especial:
No julgamento de Apelação nº 0019268-45.2010.8.26.0566 da
Comarca de São Carlos, a Colenda 16ª Câmara Extraordinária de Direito Privado
suscitou a instauração do presente incidente de inconstitucionalidade, nos
termos dos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil e artigos 193 e 194 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RITJSP), determinando
a remessa dos autos ao Excelso Órgão Especial, para apreciação da
inconstitucionalidade incidentalmente suscitada do art. 8º da
Lei Federal nº 10.209/2001, que dispõe:
"Art. 8º. Sem
prejuízo do que estabelece o art. 5º, nas hipóteses de infração ao disposto
nesta Lei, o embarcador será obrigado a indenizar o transportador em quantia
equivalente a duas vezes o valor do frete."
O v. acórdão está assim ementado (fls. 2.373/2.382):
“Cobrança - Pedágio - Descumprimento da obrigação de
antecipação do chamado "vale-pedágio" - Pretensão de condenação da
requerida ao pagamento dos valores dos pedágios não pagos e também de
indenização em valor equivalente ao dobro do valor de todos fretes - Penalidade
prevista no artigo 8º da Lei Federal nº 10.209/2001 - Constatação de que o
referido dispositivo legal afronta princípios constitucionais, entre os quais
os princípios da isonomia e da vedação ao enriquecimento ilícito - Arguição de
incidente de inconstitucionalidade ao Colendo Órgão Especial, nos termos dos
artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil e artigos 193 e 194 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RITJSP) - Incidente de
inconstitucionalidade arguido."
Cuida-se de ação de cobrança ajuizada por LUIZ MAURO DA SILVA em face de SÃO CARLOS S/A INDÚSTRIA DE PAPEL E EMBALAGENS visando o recebimento de valores relativos a vale-pedágio não pagos oportunamente, devidamente corrigidos a partir de cada desembolso, bem como objetivando a condenação da requerida também ao pagamento de indenização equivalente ao dobro do valor de todos os fretes recebidos, em relação aos quais não tenha sido feito o pagamento antecipado do vale-pedágio.
Em primeira instância, o MM. Juiz de Direito de São Carlos julgou parcialmente procedente a pretensão para condenar a requerida a pagar o valor atinente ao pedágio de transportes rodoviários que o autor realizou no espaço de tempo compreendido entre 12 de maio de 2000 e agosto de 2008, com correção monetária desde o desembolso e juros moratórios à taxa legal desde à época da citação inicial, conforme se apurar na fase de cumprimento da sentença, restringindo-se a recibos de pagamentos emitidos no nome específico do autor e nos quais não tenha havido expresso destaque do valor do pedágio. A r. sentença rejeitou o pedido atinente ao pagamento em dobro do valor do frete, por considerar absolutamente desproporcional a penalidade legal em face do prejuízo suportado pelo transportador, citando, em seu decisum, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que a considera inconstitucional[1]. Extrai-se da r. sentença a seguinte conclusão (fls. 2.287/2.288):
"(...) não se trata de multa instituída em desfavor do
embarcador, pelo simples fato da omissão no destaque ou no pagamento do
vale-pedágio, notando-se inclusive a inexistência de relação entre a falta
cometida e a sanção. Com efeito, inexiste correlação entre frete e
vale-pedágio, para justificar o pagamento em dobro daquele valor, para o
embarcador que deixa de pagar esta despesa.
A impontualidade ou a falta de pagamento é punida com a
incidência de juros moratórios e eventualmente com uma sanção atinente ao valor
devido, a qual, a título de multa, jamais poderia exceder o valor da obrigação
principal, regra geral extraída do artigo 920 do Código Civil de 1916 e do artigo
412 do Código Civil de 2002, entendendo-se como obrigação principal descumprida
exatamente o pagamento do vale-pedágio, não do frete, pois este foi pago.
Para efeito meramente didático e exemplificativo, imagine-se
que no tocante ao transporte aludido a fls. 115 o autor não tivesse recebido o
pedágio de R$ 199,50. Receberia agora, na cobrança judicial, os R$ 199,50, com
correção monetária e juros moratórios, e ainda o dobro de R$ 2.417,23?! Não
pode ser. Pelo menos, afirma-se a ilogicidade da regra, pela
desproporcionalidade".
O recurso começou a ser analisado, mas a conclusão no sentido da inconstitucionalidade levou à instauração do presente incidente.
É o relatório.
O
incidente e a arguição de inconstitucionalidade comportam acolhimento,
para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº
10.209/2001.
O v. acórdão da Colenda 16ª Câmara Extraordinária de
Direito Privado da lavra do eminente Desembargador Relator Jacob Valente (fls.
2.373/2.382) bem pontuou a inconstitucionalidade, ao evidenciar a afronta ao
princípio da isonomia, que dispensa maior divagação (fls. 2.378/2.379):
"(...) dois
transportadores que levassem mercadorias distintas, com fretes distintos, pelo
mesmo trecho rodoviário, por certo teriam tratamento desigual: no exemplo
anterior, se outro motorista tivesse contratado para o mesmo trecho frete
maior, v.g. de R$ 10.000,00, pelo transporte de mercadoria de maior valor ou
risco, receberia o mesmo valor pelo reembolso do pedágio (R$ 199,50, mais
correção e juros), porém a multa lhe seria devida no valor de R$ 20.000,00.
Pelo esmo trecho, em
caminhões similares, o primeiro transportador receberia o valor do pedágio (R$
199,50) e mais a multa de R$ 4.834,46, enquanto o segundo transportador
receberia o valor do pedágio (R$ 199,50) e mais a multa de R$ 20.000,00, em evidente afronta ao citado princípio
da igualdade (isonomia)."
De fato, a inconstitucionalidade
do art. 8º da Lei nº 10.209/2001 é manifesta.
A ofensa ao princípio da isonomia é latente, na
medida em que abre ensanchas a que situações idênticas sejam tratadas
desigualmente, como bem destacado pelo v. acórdão, o que torna o mencionado
dispositivo inconstitucional, por afronta ao art. 5º, caput, I, da Lei Maior.
Tal
afronta, por si, já se mostra suficiente à declaração de inconstitucionalidade
em questão.
No julgamento da Apelação nº
0008244-58.2011.8.26.0445, a Colenda 12ª Câmara de Direito Privado, pelo
mesmo eminente relator, o Desembargador Jacob Valente, após transcrever
julgados do E. Tribunal de Justiça de São Paulo acolhendo a incidência da
indenização prevista no art. 8º da Lei nº 10.209/2001, já anotava:
"(...) ganha corpo
entendimento no sentido de que a indenização prevista no artigo 8º da Lei
Federal nº 10.209/2001 não pode ser fixada no valor pretendido,
equivalente a duas vezes o valor do frete, devendo sofrer a limitação prevista
no artigo 412 do Código civil Brasileiro (...)
Assim entendo
porque, a despeito da utilização da expressão 'indenização' no questionado
artigo 8º, sua natureza jurídica pode ser equiparada a uma penalidade, na
medida em que não guarda qualquer relação com eventual prejuízo que o
transportador porventura possa ter suportado (note-se que o próprio autor dá
caráter de pena à pretensão indenizatória).
Ao
contrário. Não se discute se o frete foi pago, mas apenas se o vale-pedágio foi
honrado. E, sendo assim, forçoso reconhecer que a chamada 'obrigação principal'
a que alude o citado artigo 412 deve ser aquela ligada à restituição do valor
não pago, ou seja, apenas do pedágio.
Caso
se entenda que o caráter é indenizatório, por definição, forçoso reconhecer que
o termo 'indenização' refere-se à compensação devida a alguém de maneira a
anular ou reduzir um dano, geralmente de natureza moral ou material, originado
pelo descumprimento total ou deficiente de uma obrigação.
A
indenização tem previsão no Código Civil atual em seu
artigo 944, o qual
prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Caso contrário,
acarretará enriquecimento indevido.
Prossegue o artigo 944 com seu
parágrafo único, cuja redação prevê que ‘se houver excessiva desproporção entre
a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a
indenização’.
Portanto,
se for considerada multa, a imposição não poderá superar o valor da obrigação
principal, que é a restituição do valor do pedágio; se for considerada
indenização, ela deverá ser proporcional ao dano suportado, podendo, por
conseguinte, ser fixada pelo magistrado de acordo com regras do bom senso
comum.
É
entendimento que não afronta ou deixa de aplicar o debatido artigo 8º, apenas
aplicando-o em consonância com os limites estabelecidos pelo Código Civil Brasileiro.
Em
resumo, é, mesmo, devida a indenização a que alude o artigo 8º da Lei
Federal nº 10.209/2001,
devendo ela, entretanto, ficar limitada ao mesmo valor do pedágio não pago, a
ser apurado em liquidação."
E assim entendeu Sua Excelência, com amparo em v.
acórdão da lavra do eminente Desembargador Alberto Gasson, que destacou também
a questão da afronta ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, nos
seguintes termos:
"Da vedação ao enriquecimento sem
causa.
Embora seja devido o
pagamento relativo ao vale-pedágio deve-se adequar a multa arbitrada no valor
de R$ 158.056,00 (cento e cinquenta e oito mil e cinquenta e seis reais) a
patamares mais condizentes, pois a manutenção dessa cifra conduziria
indubitavelmente ao enriquecimento sem causa do apelado.
A doutrina reconhece a
vedação ao enriquecimento sem causa como sendo uma cláusula geral. A princípio,
uma definição bastante precisa desta última:
‘As cláusulas gerais,
mais do que um 'caso' da teoria do direito pois revolucionam a tradicional
teoria das fontes constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos
civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso,
no ordenamento jurídico codificado de princípios, ainda inexpressos
legislativamente, de standards,
máxima de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de
conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também
não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo
o uso do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de
normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua
sistematização e permanente ressistematização no ordenamento jurídico' (COSTA,
Judith Hofmeister Martins. O direito
privado como um sistema em construção e as cláusulas gerais no projeto do
Código Civil, in Novo Código Civil discutido por juristas
brasileiros. Campinas: Bookseller, 2003, pp. 230-231).’
Cláudio Michelon Júnior,
em sua obra Direito Restitutório (São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 180), aponta especificamente duas
funções para a cláusula geral do enriquecimento sem causa, quais sejam: a)
possuir um papel informativo na interpretação e aplicação das regras dos
institutos específicos, completando algumas lacunas existentes na
regulamentação daqueles; b) funcionar como fonte residual de obrigações no
direito brasileiro.
Adequação
do art. 8º da Lei nº 10.209/2001 ao art. 412 do Código Civil.
Considere-se, ademais,
que o art. 8º da Lei nº 10.209 de 2001 deve ser interpretado em harmonia com o
disposto no art. 412 do CC de 2002 ('O valor da cominação imposta na cláusula
penal não pode exceder o da obrigação principal') , que além de normatizar o
teto máximo a ser tolerado para fixação das cláusulas penais é de data mais
recente que a norma do art. 8º da Lei nº 10.209.
Entende-se, no caso, que
mesmo se tratando de norma especial (a do artigo 8º da Lei nº 10.209), seu
rigor deve ceder ao disposto na referida regra do artigo 412 do Código Civil,
em harmonia com o mencionado princípio que veda o enriquecimento sem causa.
Diante de todos esses
elementos, afigura-se razoável a aplicação da multa no mesmo valor da obrigação
principal, ou seja, R$ 7.099,50 (sete mil e noventa e nove reais e cinquenta
centavos)."
Resta
saber se o princípio que veda o enriquecimento sem causa tem dignidade
constitucional.
A doutrina entende que se cuida de princípio (não regra), cujos contornos estão
traçados pelos arts. 884 a 886 do CC.
Portanto, não é possível declarar a
inconstitucionalidade do preceito legal em voga sob o fundamento de afronta ao
princípio que veda o enriquecimento sem causa, porque se cuida de princípio
infraconstitucional.
Por fim, incumbe analisar a questão da falta de
razoabilidade e de proporcionalidade da norma em comento, cujos limites foram
bem gizados pela r. sentença de primeiro grau: i) inexiste correlação entre
frete e vale-pedágio; ii) o valor da cominação imposta na cláusula penal não
pode exceder o da obrigação principal (CC, art. 412); iii) a regra é ilógica
pela desproporcionalidade.
Ocorre que a proporcionalidade e a razoabilidade,
segundo a moderna teoria dos princípios, não constituem propriamente normas (princípios
ou regras), mas sim postulados, que
são mecanismos de resolução de antinomias.
Os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade, segundo Humberto Ávila[2],
constituem mecanismos de resolução de conflito entre princípios. É dizer que,
quando dois ou mais princípios colidem, maneja-se a razoabilidade ou a
proporcionalidade em busca de se proteger o bem jurídico mais atingido, sem
aniquilar, isto é, sem invalidar o outro princípio.
Segundo a concepção de Alexy, recorrendo à noção de
"dimensão de peso" de Dworkin, "Quando dois princípios entram em
colisão - tal como é o caso quando, segundo um princípio, algo está proibido e,
segundo outro, está permitido -, um dos princípios tem que ceder ante o outro.
Porém, isto não significa declarar inválido o princípio afastado, nem que, no
princípio afastado, se deva introduzir uma cláusula de exceção. Mais
propriamente, o que ocorre é que, sob certas circunstâncias, um dos princípio
precede ao outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada
de maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos
concreto, os princípios têm diferente peso e que predomina o princípio com
maior peso. Os conflitos de regras se concluem na dimensão da validez; a
colisão de princípios - como somente podem entrar em colisão princípios válidos
- tem lugar mais adiante do que o da dimensão da validez: na dimensão do
peso"[3].
Desse modo, não se vislumbra tampouco possível a
declaração de inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 10.209/2001 por
afronta à razoabilidade ou proporcionalidade extraídas da inexistência de
correlação entre frete e valor, do excesso do valor cominado para a cláusula
penal e da desproporcionalidade entre o seu valor e o da obrigação principal.
Também não seria adequado percorrer tratados
internacionais em busca de normas supralegais que, por força do art. 5º, §§ 2º
e 3º da Constituição Federal, servissem de parâmetro para a declaração de
inconstitucionalidade, porque se debruça sobre o campo do direito privado e não
o dos direitos humanos.
É claro que o ideal de justiça permeia toda a
Constituição Federal, como se infere de seu preâmbulo, pelo que se poderia
cogitar ainda de princípios constitucionais implícitos, mas não se logra
estabelecer qualquer relação entre os princípios da ordem econômica (soberania
nacional, propriedade privada e sua função social, livre-concorrência, defesa
do consumidor, defesa ao meio ambiente, redução das desigualdades regionais e
sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para empresas de
pequeno porte) e a vedação do enriquecimento sem causa.
É bem verdade que a apelação citada do TJRS não
seguiu esta linha. A apelante invocou justamente os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, bem como os preceitos estabelecidos na Constituição Federal, quais
sejam, a livre atividade econômica, a livre iniciativa e a livre concorrência,
para não pagar a indenização prevista no art. 8º
da Lei nº 10.209, de 23 de março de 2001. Eis a ementa:
"AÇÃO DE INDENIZACÃO. RESPONSABILIDADE
DO EMBARCADOR PELO PAGAMENTO DE PEDAGIO POR VEICULOS DE CARGA. INDENIZACAO AO
TRANSPORTADOR EM QUANTIA EQUIVALENTE A DUAS VEZES O VALOR DO FRETE. APLICACAO
DO ARTIGO OITAVO DA LEI 10.209/2001, ASSIM COMO DA
MEDIDA PROVISORIA QUE A ANTECEDEU, AOS CONTRATOS EM CURSO, A PARTIR DA SUA
VIGENCIA. INOCORRENCIA DE VIOLACAO DO ATO JURÍDICO PERFEITO. NO CASO CONCRETO,
O DISPOSITIVO LEGAL ATACADO SOB ALEGACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DOS
PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, SE AFIGURA CONFORME AS
HIPOTESES DE TAL ENQUADRAMENTO. OCORRENCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO
TRANSPORTADOR, POR SER INDEVIDA A INDENIZACAO, QUER PORQUE INCONSTITUCIONAL A REFERIDA LEI, ATENTANDO AOS PRINCIPIOS
DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, QUER PORQUE NAO AGIU COM BOA-FE,
NA MEDIDA EM QUE ELE PROPRIO NAO FEZ OS LANCAMENTOS DOS RESPECTIVOS VALORES DOS
PEDAGIOS NOS CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE, PARA SER REEMBOLSADO, OBRIGACAO QUE
SE LHE IMPUNHA. APELO PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70003742103,
Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney
Wiedemann Neto, Julgado em 29/05/2002) (em negrito)
Sem embargo, resta que o art. 8º da Lei nº 10.209/2001
fere o princípio da igualdade, tão-somente, fato que, por si, já se mostra
suficiente para expurgá-lo do ordenamento jurídico.
Ante o exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente e de seu acolhimento, para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 10.209/2001.
São Paulo, 08 de outubro de 2015.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
lfmm
[1] Apelação Cível nº 70003742103, Segunda Câmara Especial Cível, relator o Desembargador Ney Wiedmann Neto, j. em 29.05.2002 e Embargos Infringentes nº 7.0005340146, Sexto Grupo de Câmaras Cíveis, relatora a Desembargadora Matilde Chabar Maia, j. em 28.11.2003 - fls. 2.289).
[2]
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios -
da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
[3] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 89.