Parecer em Incidente de
Inconstitucionalidade
Processo nº 0080882-27.2015.8.26.0000
Suscitante: 11ª
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
Ementa:
1) Incidente de inconstitucionalidade. Anexo III da Lei nº 2.506/05 e Anexo I, tabela II ambos da Lei nº 3.068/2009, bem como do Anexo II da atribuição de cargos do Decreto Municipal nº 4.832/2010 todos do Município de Novo Horizonte.
2) Cargos de provimento em comissão de Assessor Jurídico 4 horas, Assessor Jurídico 8 horas, Chefe da Divisão de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação, insertos nos arts. 6º, 8º e Anexo III da Lei nº 2.506/05, tabela II da Lei nº 3.068/09 e Anexo II – Tabela I do Decreto nº 4.832/2010, todas do Município de Novo Horizonte, sem descrição das respectivas atribuições em lei. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual).
3) Cargos, cujas atribuições descritas no citado decreto não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em emprego de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).
4) Cargos de provimento em comissão de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).
5) Parecer pela admissão e acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.
Colendo Órgão
Especial
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0004727-95.2011.8.26.0396, da Comarca de Novo Horizonte.
A Col. Turma arguiu necessidade
de análise da constitucionalidade do Anexo III da Lei nº 2.506/05 e Anexo I,
tabela II ambos da Lei nº 3.068/2009, bem como do Anexo II da atribuição de
cargos do Decreto Municipal nº 4.832/2010 todos do Município de Novo Horizonte,
cuja ementa do
venerando acórdão tem a seguinte redação (fls. 835/842):
“(...)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Pleito de
anulação de nomeação e extinção de cargos em comissão de servidores nomeados
com base na Lei Municipal nº 2.506/05 – Alegação de inconstitucionalidade da
referida lei, em razão de criação de cargos em comissão de atribuições
ordinárias, técnicas e profissionais, a serem preenchidos por servidores
aprovados em concurso público – Afronta à exigência constitucional da
realização de certame público, previsto no art. 37, incisos II, da CF –
Inconstitucionalidade vislumbrada – Princípio da reserva de plenário – Art. 97
da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF – Suspensão do julgamento do recurso
e determinação de remessa ao C. Órgão Especial deste E. Tribunal.
(...)”
É o relato do essencial.
A questão decorre da necessidade de se verificar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão insertos no Anexo III da Lei nº 2.506/05 e Anexo I, tabela II ambos da Lei nº 3.068/2009, bem como do Anexo II da atribuição de cargos do Decreto Municipal nº 4.832/2010 todos do Município de Novo Horizonte, conforme apontado no acordão que suscitou o incidente de inconstitucionalidade.
Verifica-se que o art. 6º da Lei nº 2.506/05, do Município de Novo Horizonte dispôs sobre a criação dos cargos públicos permanentes e comissionados, dos quais somente estão sendo questionados no presente incidente o Assessor Jurídico, Chefe da Divisão de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação.
Não bastasse, os citados cargos estão insertos no art. 8º e Anexo III da Lei nº 2.506/05, do Município de Novo Horizonte (fls. 138/163).
Por sua vez, a Lei nº 3.068/09 que “Dispõe sobre a criação da Diretoria Municipal de Turismo, cria cargos junto ao quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Novo Horizonte e dá outras providências”, manteve na Tabela II os mencionados cargos de Assessor Jurídico, Chefe da Divisão de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação (fls. 164/169).
E o Anexo II – Tabela I do Decreto nº 4.832/2010 dispôs, dentre outros, sobre as atribuições dos cargos contestados no presente incidente (fls. 170/347).
De início, se constata que para todos os cargos contestados no presente incidente de inconstitucionalidade as atribuições foram dispostas apenas no Decreto nº 4.832/2010.
Cumpre mencionar ser inconstitucional
a ausência de disciplina legal das atribuições dos cargos públicos de
provimento em comissão editados pelo ente federativo em questão.
Na presente situação, as Leis nº
2.506/05 e nº 3.068/2009, não cuidaram de especificar as atribuições dos cargos
contestados no presente incidente, ou seja, Assessor Jurídico, Chefe da Divisão
de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de
Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de
Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação, fato este que
implica violação aos arts. 111 e 115, I, 144, da Constituição Estadual.
Não basta a lei criar o cargo público de provimento
efetivo ou em comissão se não discriminar minimamente em seu bojo suas
atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as
prescrições constitucionais.
No caso em comento, da simples
análise das legislações correlatas aos cargos públicos de provimento em
comissão editados no Município de Novo Horizonte, percebe-se que inexiste lei
estabelecendo as atribuições dos referidos postos, em afronta aos ditames
constitucionais impostos à criação de empregos e cargos desta natureza.
Quando da edição de cargo público de provimento efetivo ou em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:
“(...) 2.
Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura
sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República
Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia
em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima
qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político,
seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos
Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”
Ou
seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos de
provimento em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da
hipótese normativa concreta ao comando constitucional.
Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos empregos e cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.
A possibilidade de regulamento autônomo para
disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência
para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de emprego e cargo público e
dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação
cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, §
2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal.
Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a
organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do
serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de
seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los
desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal;
art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de
despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).
Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).
Todavia, na contramão dos entendimentos
supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da
instituição dos cargos vergastados.
Deste modo, é patente a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão questionados no presente de incidente ante a ausência de disciplina legal concernente às atribuições dos referidos postos, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de Assessor Jurídico, Chefe da Divisão de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação, insertos nos arts. 6º, 8º e Anexo III da Lei nº 2.506/05, tabela II da Lei nº 3.068/09 e Anexo II – Tabela I do Decreto nº 4.832/2010, todas do Município de Novo Horizonte.
Por outro lado, cumpre esclarecer que
é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas
atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e
profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que
devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em
comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional,
devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do
art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de
assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança,
sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é
reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de
provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e
da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a
liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles
que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de
assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos,
definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a ver com essas
atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível
superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a
denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não
coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva
legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
Na presente situação, além de não haver a descrição das atribuições dos cargos em comissão em lei, houve a criação abusiva dos cargos de Assessor Jurídico, Chefe da Divisão de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação cujas atribuições dispostas no Decreto nº 4.832/2010, do Município de Novo Horizonte, revelam serem de natureza técnicas, profissionais e burocráticas, distante dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Com efeito, constata-se para o cargo de Assessor Adjunto da Divisão de Cultura foram atribuídas atividades de natureza técnicas e burocráticas consistente a articular-se com a Diretoria de Educação e Cultura para a elaboração da programação cultural das escolas municipais, elaborar programas de atividades artísticas e a promoção de cursos e certames culturais, espetáculos cênicos e musicais, submetendo-os à aprovação do Diretor, propor a aquisição e promover a recuperação de objetos de valor histórico-cultural, estudar e planejar a criação de bibliotecas ambulantes, para promoção e incentivo de leitura, inclusive na zona rural, prestar assessoria na elaboração de orçamento a ser utilizado nas promoções culturais, informar sempre ao diretor o andamento de programações, através de relatórios, zelar pelo patrimônio científico, histórico, cultural e artístico do Município, dentre outras (fls. 308).
Por sua vez, o Assessor Adjunto da Educação possui atribuições técnicas relativas exercer supervisão técnica e normativa sobre os assuntos de competência da Diretoria, ainda que sua execução esteja delegada a outro órgão, coordenar o levantamento e avaliação dos problemas de educação do Município e apresentar soluções no âmbito do planejamento governamental, promover estudos, pesquisas e outros trabalhos de natureza técnico-educacional que visem adequar o ensino à realidade social do Município e situar as ações de competência dentro dos planos de governo, promover as atividades de coordenação e assessoramento técnico-pedagógico no âmbito de ensino municipal, promover o controle e a supervisão da instalação, manutenção e administração dos estabelecimentos escolares a cargo da Administração, promover a complementação do ensino municipal do ensino através de atividades de lazer, esportes e estudo dirigido, assegurando a todos os educandos a complementação qualitativa de seu aprendizado etc. (fls. 309).
O Assessor de Direção de Escola possui atribuições técnicas e burocráticas consistente em assessorar no planejamento dos programas de ensino e os serviços administrativos, analisar juntamente com o diretor o plano de organização das atividades dos professores como distribuição de turnos, horas/aula, disciplinas e turmas de sua responsabilidade, examinando todas as suas implicações, para verificar sua adequação às necessidades do ensino, assessorar os trabalhos administrativos, a fim de assegurar a regularidade no funcionamento da entidade que dirige, comunicar às autoridades de ensino, os trabalhos pedagógico-administrativos da escola, enviando relatórios ou prestando pessoalmente os esclarecimentos solicitados, para possibilitar o controle do processo educativo, assessorar na elaboração do regulamento da escola, traçando normas de disciplina, higiene e comportamento para propiciar ambiente adequado à formação física, mental e intelectual dos alunos, dentre outras (fls. 322).
O Assessor Técnico Pedagógico detêm atribuições meramente profissionais e burocráticas relativas a assessorar ao diretor nas atividades de planejamento, organização, controle e avaliação das atividades curriculares, coordenar as horas de trabalho pedagógico, fornecendo aos docentes subsídios necessários ao aprimoramento de suas funções, promover atividades de capacitação dos docentes, assessorar as atividades de recuperação dos alunos, avaliar os resultados do ensino na escola, elaborar gráficos e interpretar dados para a comunidade escolar, colaborar no processo de integração escola/família/comunidade e acompanhar o desempenho de aprendizagem dos alunos (fls. 330).
Por sua vez, o Chefe de Divisão de Cultura possui atribuições de natureza técnicas consistentes em auxiliar na elaboração e executar programas e projetos culturais e turísticos, promover e coordenar intercâmbio com entidades culturais da região, visando à aproximação dos povos através da realização de iniciativas comuns e da troca de experiências, coordenar-se com órgãos e entidades de outras esferas de governo e da inciativa privada com o fim de dinamizar as atividades culturais e turísticas, promover a elaboração de Calendário de Eventos Culturais e Turísticos do Município, promover o estudo e a discussão das manifestações de cultura, arte e artesanato local e regional com o propósito de valorizá-la, promover a institucionalização de serviços culturais que ampliem no Município as opções de lazer a custo acessível, dentre outras (fls. 331).
Consta, também, ser as atribuições de natureza técnicas e burocráticas para o cargo de Chefe de Divisão de Educação relativas supervisionar e promover o desenvolvimento educacional a cargo do município, elaborando e controlando os programas da rede de ensino municipal, organizar os órgãos e instituições oficiais do sistema de ensino municipal, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados, proporcionar assistência escolar, relacionadas à merenda, assistência médica e odontológica e social, supervisionar as atividades da Biblioteca, de circulação, guarda e controle do acervo documentário e executar outras atividades correlatas (fls. 333).
O Diretor de Escola desempenhas atividades técnicas e burocráticas, como, por exemplo, coordenar os trabalhos administrativos, supervisionar a admissão de alunos, previsão de materiais e equipamentos, providenciar alimentos e transporte para os alunos, a fim de assegurar a regularidade no funcionamento da entidade que dirige, proceder permanentemente à orientação aos servidores da unidade escolar, apurar irregularidades, advertir verbalmente e encaminhar os problemas, quando ultrapassem o âmbito de sua autoridade, coordenar o processos de inscrição e classificação de alunos, nos termos da lei em vigor, procedendo à divulgação junto à comunidade, organizar as classes, propondo remanejamento, extinção ou criação de classes, atendendo à demanda e as normas vigentes, dentre outras (fls. 336).
Também se constata serem técnicas e burocráticas as atribuições do Supervisor de Ensino relativas a delinear, com os professores, o professores, o processo pedagógico da escola, explicando seus componentes de acordo com a realidade da escola, coordenar a elaboração do currículo pleno da escola, envolvendo a comunidade escolar, assessorar os professores na escolha e utilização dos procedimentos e recursos didáticos mais adequados ao atingimento dos objetivos curriculares, participar da elaboração do calendário escolar, identificar as manifestações culturais características da região e incluí-la no desenvolvimento do trabalho da escola etc. (fls. 347).
Pois, não
bastassem as ponderações anteriores, há no quadro de cargos de provimento em
comissão os cargos de Assessor Jurídico 4 horas, Assessor Jurídico 8
horas e Assessor Chefe dos Negócios Jurídicos, insertos nos arts.
6º, 8º e Anexo III da Lei nº 2.506/05, tabela II da Lei nº 3.068/09 e Anexo II
– Tabela I do Decreto nº 4.832/2010, todas do Município de Novo Horizonte. Todavia,
as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas
a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.
É o que se infere dos arts. 98 a 100
da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da
Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual, o que é
reverberado pela jurisprudência:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de
Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão.
Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção.
Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a
100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de
Justiça. Ação procedente.” (TJSP,
ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado
em 9 de dezembro de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento
do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina,
na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não
corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as
mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de
emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por
sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente.” (TJSP, ADI nº
2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em
13 de maio de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCONALIDADE – Art. 1º e parágrafo único da
Lei nº 1.343, de 20 de junho de 2013, do Município de Cunha – Criação de cargo
em comissão fora das hipóteses de direção, chefia e assessoramento – Cargo de
Assessor Jurídico.
1 – A contratação de pessoal para prestação de serviços de natureza
técnica e permanente, sem demonstração de necessidade temporária e excepcional,
afronta a exigência constitucional de realização de concurso público.
2 – A obrigatoriedade do concurso público, com as exceções constitucionais,
afigura-se imprescindível instrumento de efetivação dos princípios da isonomia,
da impessoalidade e da moralidade, garantindo aos cidadãos o acesso aos cargos
públicos, em condições de igualdade.
Ação procedente.” (TJSP,
ADI nº 2007857-78.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Itamar Gaino, julgado em
25 de junho de 2014, v.u)
Diante do exposto, nosso parecer é pelo conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e seu acolhimento para reconhecer a inconstitucionalidade dos cargos de Assessor Jurídico 4 horas, Assessor Jurídico 8 horas, Chefe da Divisão de Cultura, Chefe da Divisão de Educação, Assessor Adjunto da Divisão de Cultura, Assessor de Direção de Escola, Assessor Técnico Pedagógico, Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e Assessor Adjunto de Educação, insertos nos arts. 6º, 8º e Anexo III da Lei nº 2.506/05, tabela II da Lei nº 3.068/09 e Anexo II – Tabela I do Decreto nº 4.832/2010, todas do Município de Novo Horizonte.
São Paulo, 22 de janeiro de 2016.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
EFco/mi