Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo n. 0185643-80.2013.8.26.0000

Suscitante: 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo

Ementa: Incidente de Inconstitucionalidade do art. 53, XIV, da Lei n. 14.660/07, de 26 de dezembro de 2007, do Município de São Paulo, que dispõe que os servidores integrantes do Quadro de Profissionais da Educação fazem jus a afastamento para exercício de mandato sindical, somente em “entidades representativas da Educação no Município de São Paulo”. Autonomia municipal. Competência privativa do Poder Executivo para legislar sobre regime jurídico de servidor público. Art. 61, § 1º, II, c, da CF. Art. 24, §2º, 4, da CE. Direitos sociais. Art. 8º, I, da CF. Ofensa às Constituições Estadual (art. 125, §1º) e Federal. Princípios constitucionais implícitos. Liberdade sindical. Precedentes. Parecer pela inconstitucionalidade do art. 53, XIV, da lei municipal.

Colendo Órgão Especial:

1. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Colenda 11ª Câmara de Direito Público, nos autos da Apelação n. 0007793-45.2011.8.26.0053 (fls. 331/341) em que são partes União Nacional dos Servidores Públicos Civis do Brasil – UNSP – Sindicato Nacional – Diretoria Regional de São Paulo (apelante) e Prefeitura Municipal de São Paulo (apelado) sobre o art. 53, XIV, da Lei n. 14.660/07, a qual dispõe que os servidores integrantes do Quadro de Profissionais da Educação somente fazem jus a afastamento para exercício de mandato sindical, se o mandato for exercido junto a “entidades representativas da Educação no Município de São Paulo”.

2. É o relatório.

3. Transcreve-se, a seguir, o texto do art. 53, XIV, da Lei n. 14.660, de 26 de dezembro de 2007,

“Art. 53. Além dos previstos em outras normas estatutárias, constituem direitos dos Profissionais de Educação:

(...)

XIV - ter assegurado o afastamento, com todos os direitos e vantagens do cargo, quando investidos em mandato sindical em entidades representativas da Educação no Município de São Paulo, na forma da legislação vigente.” (g.n.)

4. A discussão, portanto, cinge-se na análise da constitucionalidade de norma que restringe o direito de obter o afastamento remunerado pelo servidor público da área da educação.

5. Releva mencionar que, no âmbito do Município de São Paulo, os servidores do Quadro de Profissionais da Educação são regidos por normas específicas, dentre as quais, a Lei n. 14.660/2007.

6. Veja-se que a Lei Orgânica do Município de São Paulo nada dispõe acerca dessa possibilidade de afastamento, ao passo que o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo (Lei n. 8.989/79), em seu art. 50, genericamente prevê que o “funcionário investido em mandato eletivo federal ou estadual ficará afastado do seu cargo”, regra em consonância com o que determina o art. 38, I, da Constituição Federal:

“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

        I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

(...)”

7. Por sua vez, a Constituição do Estado de São Paulo, assim disciplina o assunto:

“Artigo 125 - O exercício do mandato eletivo por servidor público far-se-á com observância do art. 38 da Constituição Federal.

§ 1º - Fica assegurado ao servidor público, eleito para ocupar cargo em sindicato de categoria, o direito de afastar-se de suas funções, durante o tempo em que durar o mandato, recebendo seus vencimentos e vantagens, nos termos da lei.

(...) (g.n.)”

8. Observa-se que o parâmetro constitucional estadual permite não apenas o afastamento do servidor para ocupar cargo em sindicato de categoria, mas também que ele seja remunerado enquanto durar o mandato.

9. Não há dúvida de que a matéria inerente ao regime jurídico dos servidores públicos, inclusive afastamentos e licenças remuneradas, é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, como se infere do art. 61, § 1º, II, c, da Carta Maior, reproduzido no art. 24, §2º, 4, da Constituição Estadual.

10. Não obstante isso, não se compreende que a Constituição Estadual esteja suprimindo a autonomia municipal haja vista que sua redação atende a princípios previstos na Constituição Federal.

11. É o que se verifica do art. 8º, I, da Carta Maior, que garante a livre associação sindical:

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.”

12. Cumpre lembrar que esse direito deve ser assegurado pela Administração Pública a todos os servidores públicos civis, conforme preceitua o art. 37, VI, da Carta Maior.

13. Ademais, a garantia de liberdade sindical insere-se dentre os direitos sociais, os quais, nos dizeres do eminentemente autor Inocêncio Mártires Coelho, “lograram alcançar o status de direitos fundamentais, vale dizer, a condição de direitos oponíveis erga omnes – até mesmo contra o Estado, que, ao constitucionalizá-los, dotou as suas normas da injuntividade (...)”. (Mendes, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, pg. 821/822.)

14. Nesse sentido, é relevante mencionar dois princípios pertinentes ao assunto: a) princípio da proteção do núcleo essencial e b) princípio de vedação ao retrocesso social.

15. No que se refere ao princípio da proteção do núcleo essencial, ensina Gilmar Mendes que “embora o texto constitucional brasileiro não tenha consagrado expressamente a ideia de um núcleo essencial, afigura-se inequívoco que tal princípio decorre do próprio modelo garantístico utilizado pelo constituinte.” E “a não admissão de um limite ao afazer legislativo tornaria inócua qualquer proteção fundamental”. (Mendes, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, pg. 398.)

16. Com relação ao princípio de vedação do retrocesso social, transcreve-se trecho extraído de ementa de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

“(...)

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.

(...)”

(ARE 639337 AgR/SP – São Paulo, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, 15/09/2011, Dje. 177)

17. Em situação semelhante, estando em consonância com o entendimento ora esposado, já se pronunciou este Colendo Órgão Especial:

“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 169a, "caput" e parágrafo único, e art. 169b, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal n° 18/1995, de Artur Nogueira, acrescentados pela Lei Complementar Municipal n° 242/2001. Dispositivos do Estatuto dos Funcionários Públicos daquele Município, que regulamentam a licença do servidor para exercício de mandato de representação classista. Preliminar rejeitada. Legitimidade 'ad causam' demonstrada. Mérito. Existência de vício de inconstitucionalidade material. Restrição contida no artigo 169a que caracteriza violação ao art. 125, § Iº, da Constituição Estadual, em prejuízo ao direito à livre associação sindical. Regra de observância obrigatória. Inteligência do art. 144 da Constituição Bandeirante. Precedentes deste Colendo Órgão Especial. Inocorrência, quanto ao mais, de vício de inconstitucionalidade. Normatização contida no artigo 169b a par das diretrizes constitucionais. Ação julgada parcialmente procedente.

Visto.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo - FUPESP - em face do Prefeito Municipal de Artur Nogueira e do Presidente da Câmara Municipal de Artur Nogueira, tendo por objeto o artigo 169a, "caput" e parágrafo único, e o artigo 169b, parágrafo único, ambos da Lei Complementar Municipal n° 18, de 24 de fevereiro de 1995, alterada pela Lei Complementar n° 242, de 22 de junho de 2001, que dispõem sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Artur Nogueira.

Alega-se, essencialmente, que os atos normativos combatidos estão eivados de inconstitucionalidade material, por ofensa direta ao art. 125, § Iº, e ao art. 144, ambos da Constituição do Estado de São Paulo, porque (i) restringem o direito de afastamento dos funcionários públicos para o exercício de mandato classista, atribuindo-o exclusivamente ao servidor escolhido como representante da direção sindical, e (ii) vedam o recebimento de promoções por merecimento pelo funcionário público licenciado.

(...)

No mérito, é de se reconhecer em parte a procedência da ação.

A Lei Complementar Municipal n° 242/2001 introduziu alterações no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Artur Nogueira, relativamente à licença para exercício de cargo de direção sindical -- inserida esta, pelo diploma alterador, no art. 150, V, da Lei Complementar Municipal n° 18/ 1995.

Além disso, aquela Lei Complementar acresceu ao Título IV do Estatuto a Seção VII de seu Capítulo II, especificamente destinada à regulamentação cie aludida licença (artigos 169a, 169b e 169c da lei).

A presente ação direta pretende a declaração de inconstitucionalidade do art. 169a, "caput" e parágrafo único, bem como do parágrafo único do art. 169b da Lei Complementar Municipal, sob o argumento de violação ao disposto no art. 125, § Iº, e no art. 144, ambos da Constituição do Estado de São Paulo.

Estabelece o art. 169a do Estatuto:

"Artigo 169a. - O servidor municipal estável, quando eleito para o cargo de direção sindical pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais, poderá licenciar-se do seu cargo ou função, para exercer o seu mandato, durante o período correspondente.

Parágrafo único - A Diretoria do Sindicato dos Servidores Públicos Municipais elegerá o servidor que exercerá a representação de direção sindical, indicando-o ao Chefe de Executivo para o licenciamento de que trata o 'caput'." (g.n.)

Por sua vez, preconiza o art. 169b da lei:

"Artigo 169b. - A licença de que trata essa lei, quando requerida, dar-se-á sem prejuízo dos vencimentos e o servidor será considerado no efetivo exercício de ser cargo ou função para todos os efeitos legais.

Parágrafo único - Durante o período da licença, o servidor não concorrerá às promoções por merecimento."

Pois bem.

No tocante ao "caput" do artigo 169a, bem assim a seu parágrafo único, constata-se, com efeito, patente contrariedade aos ditames constitucionais indicados.

É que, muito embora não se desconheça a autonomia organizacional assegurada aos Municípios pelo art. 30 da Constituição da República e pelo art. 144 da Constituição Bandeirante, não se pode admitir que aquela seja exercida mediante transgressão ou desvio das diretrizes constitucionais vigentes.

De efeito.

Em plena consonância com o texto da Constituição Federal, o art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo preconiza a autonomia política, legislativa, administrativa e financeira do Município, investindo-o de capacidade de auto-organização, e, simultaneamente, determina sua submissão aos princípios estabelecidos pela Carta Magna e pela própria Constituição Estadual.

Nesses termos, e tendo em vista a supremacia da ordem constitucional, deve ser assegurado em todos os níveis e esferas da federação o direito à livre associação sindical, estabelecido pelo art. 8º, "caput", da Constituição da República.

E, neste passo, em reforço à liberdade de associação sindical garantida constitucionalmente, o art. 125, § Iº, da Constituição do Estado de São Paulo confere aos servidores públicos direito ao afastamento remunerado de suas funções para o exercício de cargo de representação sindical.

Dispõe, com efeito, a Constituição Bandeirante:

''Art. 125. O exercício do mandato eletivo por servidor público far-se-á com observância no art. 38 da Constituição Federal.

§ 1°. Fica assegurado ao servidor público, eleito para ocupar cargo em sindicato de categoria, o direito de afastar-se de suas funções, durante o tempo em que durar o mandato, recebendo seus vencimentos e vantagens, nos termos da lei." (g.n.)

Dessa forma, o § Iº do art. 125 da Constituição do Estado, ao prever esta licença - que, embora não seja garantida pela Constituição Federal, tampouco é por ela vedada - consubstancia-se em regra de observância obrigatória, que, como tal, não pode ser contrariada por lei municipal.

Aliás e como assim já decidiu, em casos símiles, este mesmo Colendo Órgão Especial, a esposar entendimento francamente majoritário:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 151 e parágrafos Iº, 2º e 4º, da Lei Complementar n. 01, de Iº de abril de 1993, do Município de Itatinga, alterada pela Lei Complementar n. 112, de 19 de agosto de 2009 - Servidor Público Municipal - Disposições que restringem o direito ao afastamento para exercício de mandato de representação sindical/classista. Violação à garantia prevista no §1", do art. 125 da Constituição do Estado. Regra de observância obrigatória. Precedentes deste Colendo Órgão Especial. Ação Procedente." (Tribunal de Justiça de São Paulo, Órgão Especial, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 0235220- 95.2011.8.26.0000, r. Des. Cauduro Padin, j . 2 5 / 0 4 / 2 0 1 2 ) (g.n.)

Em idêntico sentido, também:

"Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Lei orgânica do município de Embu-Guaçu. Afronta a norma estabelecida no art. 125, § 1", da Carta Bandeirante que regula o direito de afastamento remunerado dos servidores públicos de suas funções para o exercício de mandato classista. Norma que constitui regra de reprodução compulsória pelo ordenamento municipal. Precedentes deste Colendo Órgão. Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Órgão Especial, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 0054992- 91.2012.8.26.0000, r. Des. Guerrieri Rezende, j . 1 9 / 1 2 / 2 0 1 2) (g.n.)

Entender-se o contrário e estaria a admitir-se proteção máxima e até ilimitada da autonomia legislativa dos Municípios, ainda que em flagrante discrepância à ordem constitucional vigente e em detrimento de direitos fundamentais e sociais constitucionalmente assegurados.

Vale dizer.

Diante da previsão encontrada no art. 125, § Iº, do Estado de São Paulo - norma de observância e reprodução compulsória, repita-se - não está autorizada a lei municipal a excluir o afastamento remunerado do representante classista ou sequer a impor restrições ao exercício deste direito.

E foi precisamente isto o que fez o art. 169a da Lei Complementar Municipal impugnada, cujo ''caput" limita a concessão da licença ao servidor "eleito para o cargo de direção sindical pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais", negando o mesmo direito ao demais representantes classistas. (g.n.)

De igual, representa inaceitável limitação àquele mandamento constitucional o disposto no parágrafo único do artigo 169a, que dita o rito de escolha do servidor a ser licenciado, salientando tratar-se de direito exercível por um único funcionário, escolhido para atuar na "representação de direção sindical".

A lei municipal, como se vê, restringiu considerável e substancialmente o direito assegurado pela Constituição Bandeirante, tolhendo sua real dimensão e amplitude - destinado que é a quaisquer servidores eleitos para o exercício de mandato classista.

Assim fez, aliás, mediante ingerência indevida à liberdade de organização sindical, dificultando, senão inviabilizando, seu pleno exercício.

Infringiu-se, assim, não apenas o disposto no art. 125, § Iº, da Constituição Estadual, como também seu art. 144, ao caracterizar evidente extrapolação dos limites da autonomia legislativa municipal.

Necessária, portanto, a declaração de inconstitucionalidade do art. 169a do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Artur Nogueira.

É exatamente neste sentido que tem decidido este Colendo Órgão Especial, em situações parelhas:

Ação direta de inconstitucionalidade - Lei municipal restringindo direito de o servidor público eleito para integrar órgão diretivo de entidade de classe obter licença remunerada - Afronta ao § Iº, do art. 125, da CESP - Inconstitucionalidade declarada. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Órgão Especial, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 0225348-56.2011.8.26.0000, r. Des. Artur Marques, j . 2 5 / 0 4 / 2 0 1 2)

(...)

POSTO, rejeitada a matéria preliminar, julga-se parcialmente procedente a presente ação direta, tão somente para declarar a inconstitucionalidade do art. 169a, "caput" e parágrafo único, da Lei Complementar n° 18 de 24 de fevereiro de 1995 do Município de Artur Nogueira.

(Tribunal de Justiça de São Paulo, Órgão Especial, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0183321-24.2012.8.26.000, r. Desembargador Luís Soares de Mello, j. 23/01/2013)

18. Posto isso, urge o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 53, XIV, da aludida lei municipal, que evidentemente atenta contra as Constituições Estadual e Federal, ao restringir o afastamento à entidade sindical específica, o que inviabiliza a representação federativa ou confederativa dos trabalhadores e a própria liberdade sindical.

19. Destarte, opino pelo acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.

São Paulo, 07 de novembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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