Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo n. 0191760-87.2013.8.26.0000

Suscitante: 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Ementa:

1. Arguição de inconstitucionalidade do art. 4º, § 1º, da Lei Complementar n. 353/2011, com redação dada pela Lei Complementar n. 367/2011, do Município de Dracena.

2. Parecer pelo não conhecimento do incidente. Quaestio iuris já foi examinada pelo Órgão Especial nos autos de Arguição de Inconstitucionalidade 0111207-53.2013.8.26.0000, em que figurou como suscitante a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

3. Mérito: exigência temporal, única e exclusivamente, não funciona como critério para aferir prévia experiência. Ofensa ao princípio da razoabilidade.

4. Parecer no sentido do não conhecimento da arguição de inconstitucionalidade. Acaso conhecimento, pelo acolhimento.

Colendo Órgão Especial:

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

1. Relatório.

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando do julgamento da Apelação nº 0003288-20.2012.8.26.0168, cujo relator foi o Desembargador LEME DE CAMPOS, em 19 de agosto de 2013. A Col. Câmara arguiu a inconstitucionalidade do art. 4º, § 1º, da Lei Complementar n. 353/2011, com redação dada pela Lei Complementar n. 367/2011, do Município de Dracena. Veja-se o teor da ementa:

“Ementa: CONCURSO PÚBLICO. Município de Dracena. Inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n° 364, de 21 de outubro de 2011, que modificou o art. 1º, da Lei Complementar n° 353/2011, alterada pela Lei Complementar nº 367/2011. Questão prejudicial que deve ser apreciada pelo E. Órgão Especial desta Corte. Aplicação da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Remessa ao E. Órgão Especial do TJSP. Recurso não conhecido, com determinação.”

Objetiva-se atender à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF).

É o relato do essencial.

2. Da inadmissibilidade do incidente de inconstitucionalidade.

Como anota José Carlos Barbosa Moreira, comentando o parágrafo único do art. 481 do CPC, “são duas as hipóteses em que se deixa de submeter a arguição ao plenário ou ao órgão especial: (a) já existe, sobre a questão, pronunciamento de um desses órgãos do tribunal em que corre o processo; (b) já existe, sobre a questão, pronunciamento do plenário do STF. A redação alternativa indica que é pressuposto bastante da incidência do parágrafo a ocorrência de uma delas” (Comentários ao CPC, vol.V, 13ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.44).

No caso em exame, a quaestio iuris foi examinada pelo Órgão Especial nos autos de Arguição de Inconstitucionalidade 0111207-53.2013.8.26.0000, em que figurou como suscitante a 9ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, ementado nos seguintes termos:

“CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. Arguição de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 4º, da Lei Complementar n° 353, de 06 de dezembro de 2011, do Município de Dracena-SP. Exigência de tempo mínimo de formação. Violação ao princípio da proporcionalidade, em seu subprincípio adequação. ARGUIÇÃO ACOLHIDA”.

Destarte, opina-se pelo não conhecimento do incidente, com a restituição dos autos ao Colendo Órgão Fracionário de origem, nos termos do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

3. Fundamentação.

No mérito, insta considerar que o dispositivo analisado reza o seguinte:

Art. 4º (...).

§ 1º- Fica estabelecido como requisito para a lotação do cargo formação em Pedagogia ou Psicologia com Especialização em Psicopedagogia a, no mínimo, 01 (um) ano, e inscrição no respectivo conselho de classe para as profissões regulamentadas

Depreende-se, claramente, que referida norma é inconstitucional, pois a exigência temporal, única e exclusivamente, não funciona como critério para aferir prévia experiência; há nítida ofensa à razoabilidade.

Mesmo que se reconheça que a exigência de experiência prévia não ofende o princípio da isonomia, claro está que o critério meramente temporal, isolado, não permite avaliar a qualificação técnica de candidatos. Ademais, o ato normativo impugnado que a instituiu contraria o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar. Confira-se: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95; Gilmar Ferreira Mendes, “A proporcionalidade na jurisprudência do STF”, publicado em direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83.

A ofensa ao princípio da razoabilidade tem servido, em julgados desse E. Tribunal de Justiça, ao reconhecimento da inconstitucionalidade de leis que criam ônus excessivos e desnecessários para seus destinatários ou para o próprio Poder Público (Nesse sentido: ADI 152.442-0/1-00, j. 07.05.08, v.u., rel. des. Penteado Navarro; ADI 150.574-0/9-00, j. 07.05.08, v.u., rel; des. Debatin Cardoso).

Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Pretório Excelso, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do STF, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83).

O ato normativo impugnado, de fato, fere o princípio da razoabilidade. A solução encontrada pelo legislador foi inadequada, tendo em vista os objetivos que pretendia alcançar.

4. Conclusão.

Diante do exposto, opino pelo não conhecimento, com a restituição dos autos ao Colendo Órgão Fracionário de origem, nos termos do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Acaso conhecido, conclui-se que o art. 4º, § 1º, da Lei Complementar n. 353/2011, com redação dada pela Lei Complementar n. 367/2011, do Município de Dracena, padece do vício de inconstitucionalidade.

São Paulo, 11 de novembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

ef