Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo nº 0199673-23.2013.8.26.0000

Suscitante: 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Ementa:

1) Incidente de inconstitucionalidade. Art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 574/1988 que estabelece que as atividades de execução, assistência, supervisão e direção, de natureza técnica de nível superior do Departamento de Auditoria do Estado serão exercidas por meio dos cargos de provimento em comissão de Auditor I, II, III, Assistente Técnico de Direção II, Supervisor de Equipe Técnica (Nível III) , Diretor Técnico de Divisão e Diretor Técnico de Departamento.

2) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 111, art. 115, I, II e V e art. 144) e da Constituição Federal (art. 37, II e V)

3) Parecer pela admissão e acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 13ª Câmara de Direito Público, quando do julgamento da apelação cível nº 0015057-79.2012.8.26.0053 da 6ª Vara da Fazenda Pública, figurando como Relator o Desembargador Peiretti de Godoy.

A Col. Câmara argui a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 574/1988, por violação ao art. 37 da Constituição Federal, tendo ficado consignado na ementa o seguinte:

“(...)

AÇÃO DECLARATÓRIA SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 574/88 Natureza da atividade exercida pelos autores que não se adequa à autorização constitucional de provimento de cargo de comissão Violação aos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade da Administração Pública. Violação ao art. 37, inc. I, II e V, da Constituição. INCONSTITUCIONALIDADE. Matéria traduz competência do E. Órgão Especial desta Corte Art. 97, da CF, c.c. Súmula nº. 10 do STF Incidente de inconstitucionalidade suscitado Artigo 190, do RI/TJSP Remessa dos autos ao C. Órgão Especial.

É o relato do essencial.

O art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 574/1988 tem a seguinte redação:

“Artigo 1.º - As atividades de execução, assistência, supervisão e direção, todas de natureza técnica de nível superior, do Departamento de Auditoria do Estado, serão exercidas através de cargos de provimento em comissão, identificados na seguinte conformidade:

I - Auditor I;

II - Auditor II;

III - Auditor III;

IV - Assistente Técnico de Direção II;

V - Supervisor de Equipe de Assistência Técnica (Nível III);

VI - Diretor Técnico de Divisão;

VII - Diretor Técnico de Departamento.”

O citado dispositivo legal e nem mesmo a Lei Complementar Estadual nº 574/1988 não descreve, nem mesmo de forma sumária, as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Auditor I, II, III, Assistente Técnico de Direção II, Supervisor de Equipe Técnica (Nível III), Diretor Técnico de Divisão e Diretor Técnico de Departamento.

Observa-se que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos mencionados a exigir a formulação e controle da execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade às orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Concorre neste quadro a falta de definição, indicação, precisão ou descrição das atribuições desses cargos, o que igualmente vulnera os preceitos constitucionais citados e inclusive o princípio da legalidade.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de a lei específica descrever as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Neste sentido tem-se pronunciado esse Órgão Especial, senão vejamos:

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07 do Município de Peruibe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal. (ADIn nº 0240236-30.2011.8.26.000, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

De qualquer forma, pela análise das atribuições genéricas previstas no art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 574/1988 para os cargos de provimento em comissão apontados, verifica-se que os mesmos desempenham atribuições essencialmente técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, devendo ser preenchidos por servidores efetivos, de carreira, com indispensável a realização de concurso público. Ademais, verifica-se pelo art. 4º da mesma Lei Complementar que a escolha dos servidores decorre de processo seletivo ou de avaliação de desempenho, o que aliado à previsão de jornada fixa de trabalho (art. 8º - LCE nº 574/88), também lhes confere natureza diversa dos cargos de direção, chefia e assessoramento.

As atividades genéricas de execução, assistência, supervisão e direção de natureza técnica de nível superior previstas para os referidos cargos são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar suporte técnico às decisões e à execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior, no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Dessa forma, os cargos de provimento em comissão previstos no art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 574/88 são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e com o art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo e art. 37, II e V, da Constituição Federal.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e aos limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Estado seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia estadual deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Estado cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, dentre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Estado organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática. É a regra.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política. Trata-se de hipótese excepcional.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENTA VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão; a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão. O próprio dispositivo legal impugnado dispõe que são cargos que desempenham atividades de execução, assistência, supervisão e direção de natureza técnica.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

A exigência constitucional de prévio concurso público não pode ser ludibriada pela criação abstrata e arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.

A jurisprudência trabalhista e pública firmou o entendimento de que a função diretiva em uma empresa ou no poder público são destinadas a um grau de comando que não se confunde com um chefe ou diretor, subordinado comum, que detém determinada parcela de comando, distingue-se em face da posição hierárquica, das funções de colaboração e de exercício do poder diretivo superior do órgão ou empresa, além da confiança que nele é depositada pelo empregador ou agente político. Esta confiança não deve ser confundida com uma confiança normal e inerente a toda relação de emprego, mas tida como elemento objetivo da relação, expressão do cargo ocupado. São ainda traços característicos da direção superior a não sujeição a controle de horário, existência de posição hierárquica superior em relação aos demais integrantes de seu órgão, padrão salarial elevado, nível superior de escolaridade, poderes de gestão, representação e mando em grau mais alto do que a simples execução da rotina empregatícia, pela prática de atos próprios do empregador ou do titular do poder ou órgão superior a que pertencer.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e de seu acolhimento, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 574/1988.

São Paulo, 05 de dezembro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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