Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Processo nº 0201760-49.2013.8.26.0000

Órgão Especial

Suscitante: 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Apelante: (...) e Outros

Apelado: Instituto de Previdência Municipal de Ouroeste - IPREMO

Ementa:

1) Incidente de inconstitucionalidade. Artigo 15, inciso III, da Lei 523, de 16 de agosto de 2006, do Município de Ouroeste, com a redação dada pela Lei nº 780, de 16 de dezembro de 2009, do Município de Ouroeste, que autoriza a incidência da contribuição previdência sobre valores recebidos a título de horas extras pelos servidores municipais e já descontados até 16 de dezembro de 2009.

2) Inconstitucionalidade. Horas extras que não configuram ganhos habituais dos servidores municipais. Impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária, nos termos dos artigos 40, § 3º, e 201, § 11, da CF.

3) Parecer pela admissão e acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 12ª Câmara de Direito Público, quando do julgamento da apelação cível nº 0002568-55.2011.8.26.0696 da Comarca de Fernandópolis, na sessão realizada em 30 de outubro de 2013, figurando como Relator o Desembargador Edson Ferreira.

A Col. Câmara argui a inconstitucionalidade do artigo 15, inciso III, da Lei 523, de 16 de agosto de 2006, do Município de Ouroeste, com a redação dada pela Lei nº 780, de 16 de dezembro de 2009, do Município de Ouroeste, por violação aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal.

É o relato do essencial.

O incidente deve ser conhecido e merece acolhimento.

O Artigo 15, inciso III, da Lei 523, de 16 de agosto de 2006, do Município de Ouroeste, com a redação dada pela Lei nº 780, de 16 de dezembro de 2009, do Município de Ouroeste, assim dispõe:

“Art. 15 – Constituirão a base de contribuição:

I – Para o segurado ativo o valor constituído pelo vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

...

d) horas extras (redação dada pela Lei nº 780/2009)

...

III – Os descontos já procedidos com base de cálculo nas horas extras até a entrada em vigor da presente lei será incorporada para fazer base de cálculo para as modalidades de aposentadoria constantes na Lei nº 523, de 16 de agosto de 2006. (redação dada pela Lei nº 780/2009)”

A referida legislação municipal passou a excluir a incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras, a partir de 16 de dezembro de 2009, mantendo, porém, os descontos já efetuados até a entrada em vigor da Lei 780/2009.

A referida previsão legal viola diretamente os arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal, que assim dispõem:

“Art. 40, § 3º: Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o artigo 201, na forma da lei.

...

Art. 201, § 11: Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

Percebe-se que a contribuição previdenciária somente poderá incidir sobre as parcelas que compõem a remuneração do servidor e que tenham caráter habitual, o que não ocorre com as horas extras, que possuem inegável natureza eventual.

No colendo Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento contrário à incidência de contribuição previdenciária sobre as horas extras:

“Agravo Regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgR no REX, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-02-2008, Segunda Turma, DJ de 14-03-2008.) No mesmo sentido: RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou o entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária.” (AgR no AI, voto do Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma, DJ de 27-02-2009.)

Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que o artigo 15, inciso III, da Lei 523, de 16 de agosto de 2006, do Município de Ouroeste, com a redação dada pela Lei nº 780, de 16 de dezembro de 2009, do Município de Ouroeste, violou os arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e de seu acolhimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 15, inciso III, da Lei nº 523, de 16 de agosto de 2006, do Município de Ouroeste, com a redação dada pela Lei nº 780, de 16 de dezembro de 2009, do Município de Ouroeste.

São Paulo, 23 de janeiro de 2014.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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