Parecer em Incidente de Inconstitucionalidade

Autos nº 0247199-20.2012.8.26.0000

Órgão Especial

Suscitante: 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Apelante: UNIVERSIDADE ESTADUAL PA’ULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO (UNESP)

Apelados: (...) E OUTROS

Objeto: Vantagem de Promoção (VPRO) instituída por ato administrativo

Ementa:

1) Incidente de inconstitucionalidade. Direito Administrativo. Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP). Vantagem de Promoção (VPRO). Implantação por ato normativo interno. Alegação de inconstitucionalidade por violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, 37, caput, e X da CF).

2) Regime jurídico das Universidades Públicas Estaduais. Autarquias especiais. Autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial. Peculiaridades inerentes a esse regime. Legitimidade constitucional dos atos normativos questionados.

3) Parecer no sentido do conhecimento e rejeição da arguição de inconstitucionalidade.

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 12ª Câmara de Direito Público, quando do julgamento da apelação cível nº0038922-68.2011.8.26.0053, relator o Desembargador Edson Ferreira, na sessão realizada em 05 de setembro de 2012.

A Col. Câmara arguiu a inconstitucionalidade da norma referente à instituição da “Vantagem de Promoção – VPRO”, constando do v. acórdão (fls. 212/216) a seguinte ementa:

“(...)

SERVIDOR DE UNIVERSIDADE PÚBLICA ESTADUAL. Vantagem de Promoção – VPRO. Instituída por ato interno da Universidade. Autonomia das universidades que não altera o fato de que o estatuto jurídico dos servidores públicos só pode ser a lei em sentido estrito. Incompatibilidade com os artigos 5º, II e 37 ‘caput’ e X, do texto constitucional. Suscitado incidente de inconstitucionalidade, segundo o artigo 97 do texto constitucional, súmula vinculante nº 10 do STF e artigo 481 do CPC, para que o Órgão Especial declare a inconstitucionalidade dos atos internos da Universidade que tratam da vantagem postulada, porque somente a lei poderia instituir e disciplinar. Após, esta Câmara retomará o julgamento do recurso.

(...)”

É o relato do essencial.

A arguição de inconstitucionalidade deve ser conhecida, mas não comporta acolhimento.

Ao suscitar o incidente, consignou o relator que:

“(...)

Sendo, pois, inconstitucional a vantagem postulada, porque não instituída por lei, mas por ato interno da Universidade, não gera direito subjetivo para o servidor, sendo por isso improcedente a demanda.

(...)”

A Lei Estadual nº 952, de 30 de janeiro de 1976 criou a UNESP, atribuindo a ela a condição de autarquia de regime especial, com autonomia didático-científica, administrativa, disciplinar e de gestão financeira e patrimonial, com competência para arrecadar recursos necessários para custeio, aprovar seus estatutos e estabelecer normas para a fixação de quadros de pessoal e estipular vantagens do cargo, nos termos dos artigos 1º, 11, 16, a seguir transcritos:

“(...)

Art. 1º. Fica criada, nos termos do artigo 2º da Lei Federal nº 5540, de 28 de novembro de 1968, a Universidade Estadual Paulista ‘Júlio de Mesquita Filho’, como entidade autárquica de regime especial.

(...)

Art. 11. Constituem receita da Universidade:

I – dotação anual do Governo do Estado consignada em seu orçamento;

II – dotações que lhe forem atribuídas nos orçamentos da União, dos Municípios e de outros Estados;

III – subvenções e doações;

IV – renda de aplicação de bens e valores patrimoniais;

V – emolumentos, taxas e contribuições escolares;

VI – retribuições por serviços prestados; e

VII – rendas eventuais.

(...)

Art. 16. Será definido em decreto o regime jurídico aplicável ao pessoal docente, técnico e administrativo da Universidade.

(...)”

O Decreto Estadual nº 9.449, de 26 de janeiro de 1977, por sua vez, aprovou o Estatuto da UNESP (anexo ao referido Decreto), que cuidou da organização, estrutura, carreiras, e regime de pessoal da referida autarquia especial.

A Resolução UNESP nº 37, de 18 de junho de 1998, cuidou do “Plano de Carreira e sistema retribuitório para os servidores técnicos e administrativos autárquicos, das classes que especifica”.

Posteriormente, o art. 1º da Resolução UNESP nº 02, de 16 de janeiro de 2003 estabeleceu que o servidor em exercício de função de confiança ou em substituição por prazo indeterminado, terá o seu desempenho analisado por meio do Sistema de Desenvolvimento Profissional (ADP), e que disso poderá resultar acréscimo de cinco por cento sobre o valor do nível da função de confiança, benefício denominado “Vantagem Promoção – VPRO”. Eis o inteiro teor do referido dispositivo:

“(...)

Ar. 1º. São acrescentados ao artigo 7º da Resolução Unesp 37/98 quatro parágrafos com a seguinte redação:

‘art. 7º...

§ 1º. O servidor que se encontrar no exercício de função de confiança ou em substituição por prazo indeterminado, terá seu desempenho analisado nesta função por meio do Sistema de Acompanhamento de Desenvolvimento Profissional (ADP).

§ 2º. O reflexo financeiro para a situação prevista no parágrafo anterior ocorrerá sob a forma de benefício denominado Vantagem Promoção – VPRO, correspondente a 5% (cinco por cento) a ser calculado sobre o valor do nível da função de confiança.

§ 3º. O benefício a que se refere o parágrafo anterior não se incorporará para nenhum efeito, não tendo direito ao benefício o servidor que tiver optado pelo vencimento da função titular, mesmo no exercício da função de confiança.

§ 4º. Aplica-se, também, o referido benefício ao servidor admitido unicamente em função de confiança.

(...)”

Posteriormente, a Portaria UNESP nº 161, de 04 de abril de 2003 tratou novamente, nos artigos 8º e seguintes, da referida vantagem financeira.

Pois bem.

Não há dúvida de que a UNESP é uma autarquia especial. A Lei Estadual nº 952, de 30 de janeiro de 1976, ao instituí-la, disse-o expressamente (art. 1º).

Por outro lado a doutrina, de modo geral, insere as universidades públicas no contexto das entidades integrantes da administração pública indireta, caracterizadas como autarquias de regime especial.

Assim, exemplificativamente: Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 356); Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 19. Ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 425); Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 169); Edmir Netto de Araújo (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2005, p. 166); Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo, 8., ed., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 241); entre outros.

Como não há definição legal clara sobre o que significa, concretamente, a qualificação de “autarquia de regime especial”, torna-se necessário investigar a situação de cada entidade por lei assim definida, tomando como premissas a lei que a institui e outros preceitos normativos que, de modo sistemático e finalístico, sinalizem para as possibilidades em torno do delineamento de seu regime jurídico infraconstitucional.

No caso das universidades públicas é indispensável lembrar que a Constituição Federal assegura-lhes a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial (art. 207 da CF), que, em conformidade com a Constituição do Estado de São Paulo, será exercida nos moles do que dispuserem os respectivos estatutos (art. 254 da Constituição Paulista).

É correto afirmar que a autonomia não significa independência e não elimina a vinculação da universidade pública, como órgão da administração indireta, ao Poder Público, mantendo-a, portanto, na sua esfera de fiscalização. Além disso, aplica-se a ela, de modo geral, o regime jurídico de direito público estabelecido na Constituição e em normas infraconstitucionais que regulam a administração pública (Cf., v.g., ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-2-98, DJ de 18-5-01; RE 331.285, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 25-3-03, DJ de 2-5-03).

Mas essa inserção no regime de direito público se dá com mitigações, reveladoras, precisamente, de sua natureza de autarquia especial.

Nesse particular, José Antonio Remédio (Direito Administrativo, São Paulo: Verbatim, 2012, p. 105), pontua com acerto, ao referir-se às universidades públicas, que:

“(...)

As autarquias são consideradas de regime especial porque diferenciadas em relação às demais, diferenças essas geralmente relacionadas à forma de investidura de seus dirigentes (Reitor, Vice-Reitor, Diretor, Vice-Diretor), às peculiaridades concernentes ao pessoal docente de nível superior, e à sua maior autonomia em face da entidade que as criou.

(...)

As autarquias universitárias, como autarquias especiais, possuem as seguintes características: a) nomeação do Reitor pelo Chefe do Executivo, mediante lista elaborada pela própria universidade; o Reitor detém mandato, que não pode ser cassado pelo Chefe do Executivo (súmula 47 do STF); c) a organização e as principais normas de funcionamento estão contidas no Estatuto e no Regimento, elaborados pela própria universidade; d) existência de colegiados centrais na Administração Superior, com funções deliberativas e normativas, dos quais participam docentes, representantes do corpo discente e da comunidade; e) carreira específica para o pessoal docente, com progressão ligada à obtenção de graus acadêmicos e concursos.

(...)”

Embora tratando do tema à luz do regime constitucional anterior, Eurípedes Carvalho Pimenta (“Autarquias de regime especial – limites de tutela”, “in” Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, (16):315-565, jun. 1980, p. 475-492, esp. p. 481), anotava que:

“(...)

A expressão ‘autarquia de regime especial’ traduz um conceito particular e inconfundível, exprimindo a forma autárquica caracterizada pela subordinação a um regime jurídico peculiar, derrogatório das regras comuns que são estabelecidas pelo órgão instituidor com vistas à disciplina das atividades de suas entidades descentralizadas. As autarquias de regime especial constituem subespécie tipificada por uma autonomia qualitativamente distinta, sendo o seu regime jurídico único e diverso do que normalmente se aplica às demais autarquias instituídas pelo Poder Central.

(...)”

Por sua vez Anna Cândida da Cunha Ferraz (“O regime especial das autarquias educacionais”, “in” Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, (17):201-22, de. 1980, p. 201-222, esp. p. 218-219), em estudo que contém observações ainda hoje válidas, salientou ao analisar o alcance do “regime especial” das autarquias educacionais, quanto ao intuito do legislador:

“(...)

Está evidente: cuidou-se de subtrair as autarquias educacionais de ensino superior, tendo em vista a sua natureza e os seus fins, às normas impostas por legislação geral ou especial que regulamentam ou venham a regulamentar as autarquias do país, qualquer que seja o sistema administrativo competente. Em substituição, traçou-lhe o legislador as características essenciais às quais não poderão as autarquias educacionais fugir.

(...)

É, pois, especial o regime das autarquias educacionais porque estão estas autarquias submetidas a normas de organização, administração, controle ou tutela administrativa, regime de pessoal, matéria recursal etc., próprios, comuns entre as autarquias do gênero, diferentes das autarquias de outros tipos.

(...)”

Em tratativa mais recente intitulada “A autonomia universitária na Constituição de 1988” (disponível na revista eletrônica da Procuradoria Geral do Estado, no seguinte endereço eletrônico: < http://www.pge.sp.gov.br>, acessado em 20.11.2012), reitera a doutrinadora que:

“(...)

A autonomia universitária, nas universidades oficiais, tem sua expressão normativa veiculada nos seus Estatutos e Regimentos. Constituem, pois, estes diplomas os atos normativos básicos de expressão e manifestação da autonomia universitária, vale dizer, as normas fundamentadoras da vida autônoma da universidade.

(...)

O conteúdo material dos diplomas normativos universitários abrange, assim, o desdobramento da autonomia universitária, em seus múltiplos aspectos, presentemente definidos pelo artigo 207 da Constituição Federal: autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial.

(...)”

Neste último artigo, naquilo que diz respeito ao tema central do presente incidente, Anna Cândida da Cunha Ferraz, examinando a dimensão da autonomia administrativa das universidades públicas, anota:

“(...)

O que a ‘autonomia universitária’ permite e impõe é que essa disciplina material seja veiculada pelos atos normativos universitários próprios independentes de lei específica para cada universidade. Assim, exemplificando, dispõem os Estatutos e Regimentos Gerais das Universidades oficiais do Estado de São Paulo. Nesse contexto é que se pode afirmar que o ‘Estatuto’ e o ‘Regimento Geral’ da Universidade constituem sua legislação básica, como expressão de sua dimensão autonômica.

(...)”

Positivando ao que tudo indica essa construção doutrinária, o art. 54 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996) estabelece:

“(...)

Art. 54. As universidades mantidas pelo Poder Público gozarão, na forma da lei, de estatuto jurídico especial para atender às peculiaridades de sua estrutura, organização e financiamento pelo Poder Público, assim como dos seus planos de carreira e do regime jurídico do seu pessoal.

§ 1º. No exercício da sua autonomia, além das atribuições asseguradas pelo artigo anterior, as universidades públicas poderão:

I - propor o seu quadro de pessoal docente, técnico e administrativo, assim como um plano de cargos e salários, atendidas as normas gerais pertinentes e os recursos disponíveis;

II - elaborar o regulamento de seu pessoal em conformidade com as normas gerais concernentes;

III - aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentes a obras, serviços e aquisições em geral, de acordo com os recursos alocados pelo respectivo Poder mantenedor;

IV - elaborar seus orçamentos anuais e plurianuais;

V - adotar regime financeiro e contábil que atenda às suas peculiaridades de organização e funcionamento;

VI - realizar operações de crédito ou de financiamento, com aprovação do Poder competente, para aquisição de bens imóveis, instalações e equipamentos;

VII - efetuar transferências, quitações e tomar outras providências de ordem orçamentária, financeira e patrimonial necessárias ao seu bom desempenho.

(...)”

Esse raciocínio recentemente foi sufragado pelo Col. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 9031767-66.2008.8.26.0000, relator Desembargador José Reynaldo, na sessão de julgamento realizada em 30 de março de 2011, decisão esta que contou com a seguinte ementa:

“(...)

Incidente de Inconstitucionalidade. Resolução UNESP nº 37/1996. Estabelecimento de regimes de trabalho dos docentes da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho – UNESP. Compatibilidade do diploma com os preceitos encartados nos artigos 19, III, e 24, § 2º, nºs 1 e 4, da Constituição do Estado de São Paulo, que dispõem sobre criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, iniciativa de leis sobre regime jurídico, fixação de remuneração, estabilidade e aposentadoria dos servidores públicos estaduais. Observância das competências reservadas ao Governador do Estado e à Assembleia Legislativa pela referida Carta Constitucional. Cumprimento à função de complementar os princípios estabelecidos no art. 254 da Constituição estadual, inspirados por aqueles ditados na Constituição Federal em seu artigo 206, V, VI e VII, e pela previsão, do artigo 207, de atuação autônoma das universidades sob as vertentes didático-científica, de gestão financeiro-patrimonial e administrativa. Instrumento normativo realizador de importante parcela da autonomia universitária e racionalizador de uma prestação de serviço educacional congruente aos postulados de gestão democrática do ensino público, garantia do seu padrão de qualidade, valorização dos profissionais da área e manutenção da qualidade do ensino, pesquisa e extensão. Incidente rejeitado.

(...)”

Desse julgado, é possível ainda extrair relevante excerto do voto vencedor:

“(...)

Ora, se a Constituição Estadual, na esteira da Constituição Federal, reserva espaço próprio para a autonomia administrativa das Universidades públicas estaduais, e se esta autonomia significa, na lição do Eminente Jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, proferida no julgamento da ADIn nº 51-9/RJ, o poder de ‘capacidade decisória para, de um lado, administrar os seus serviços, agindo e resolvendo interna corporis os assuntos de sua própria competência, e, de outro, disciplinar as suas relações com os corpos docente, discente e administrativo que a integram’, não há como negar a atribuição de competência às Universidades públicas para definirem, em diploma normativo interno requerido pela Lei de Diretrizes e Bases, regimes de trabalho para seu próprio corpo docente, formado por profissionais do ensino que, por serem legítimos ocupantes de cargos criados e remunerados por leis de iniciativa exclusiva do Governador do Estado, discutidas e aprovadas pela Assembleia Legislativa, tal qual prescrito nos artigos 19, III e 24, § 2º, I e IV, da Constituição do Estado de São Paulo, estão concomitantemente submetidos às generalidades do regime jurídico dos servidores públicos estatuído pela Lei Estadual nº 10.261/68.

(...)”

Em suma, estão bem caracterizadas as universidades públicas como autarquias especiais, que atualmente têm o delineamento do seu perfil jurídico a partir: (a) da respectiva lei instituidora (no caso da UNESP, a Lei Estadual nº 952, de 30 de janeiro de 1976); (b) do preceito constitucional que assenta sua autonomia (didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial – art. 207 da CF; art. 254 da Constituição Paulista); (c) da Lei de Diretrizes e Bases do Ensino Nacional, que reconhece o papel dos atos normativos internos ao sinalizar para a existência, abrangência e conteúdo dos Estatutos dessas entidades (art. 54 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996); (d) dos respectivos estatutos, regimentos e atos normativos internos.

Por esses motivos, não é possível acolher o incidente de inconstitucionalidade no caso em exame, não se vislumbrando a incompatibilidade apontada no v. acórdão que suscitou a análise da matéria pelo Col. Órgão Especial.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente, e de seu não acolhimento.

São Paulo, 04 de dezembro de 2012.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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