Código de Processo Penal, art. 28

Protocolado n.º 112.424/11

Autos n.º 1.565/10 – MM. Juízo da 1.ª Vara Criminal e do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher do Foro Regional de São Miguel Paulista

Autor do fato: (...)

Assunto: revisão de pedido de arquivamento dos autos

EMENTA: CPP, ART. 28. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CTB, ART. 306 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.705/08). COMPROVAÇÃO DA EBRIEZ EFETUADA POR MEIO DE EXAME CLÍNICO. VALIDADE DA PROVA. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA QUE SE IMPÕE.

1. A comprovação do estado de embriaguez, elementar do tipo, pode se dar por qualquer meio de prova, notadamente quando o agente se recusa a se submeter ao exame do etilômetro.

2. Não é outro o entendimento da Colenda 5.ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto." (STJ, RHC n. 26.432/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010; no mesmo sentido: STJ, HC 155.069/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, 5.ª Turma, julgado em 06/04/2010, DJe de 26/04/2010).

3. O delito em questão configura crime de perigo abstrato e sua descrição legal não atenta contra princípios constitucionais, até porque é científica e estatisticamente comprovado que a condução de veículo automotor por quem ingeriu álcool ou substâncias psicoativas em determinado patamar põe em risco a incolumidade física e a vida de terceiros, dada a diminuição dos reflexos, da percepção sensorial e motora, entre outros.

Solução: designo outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

Cuida-se de inquérito policial instaurado visando à apuração da conduta de (...), ao qual se atribui, em tese, o delito de embriaguez ao volante (CTB, art. 306).

O Douto Promotor de Justiça oficiante pugnou pelo arquivamento do feito quanto a tal crime, aduzindo que a prova colhida por meio do exame clínico não se mostrou idônea à comprovação do requisito típico, mas requereu a designação de audiência preliminar visando à formulação de proposta de transação penal no que se refere à contravenção capitulada no art. 34 da Lei das Contravenções Penais (fls. 55/56).

O MM. Juiz julgou improcedentes as razões invocadas e, por discordar do arquivamento proposto, abriu nova vista dos autos ao Parquet (fls. 60/61).

O Ilustre Representante Ministerial, em judiciosa manifestação, manteve seu entendimento (fls. 63/71), o que ensejou o envio do feito pelo MM. Julgador a esta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP (fls. 72/73).

Eis a síntese do necessário.

A solução adotada pelo Douto Membro do Ministério Público, com a devida vênia, não se mostrou acertada.

É de se destacar, inicialmente, que o tipo penal infringindo, antes da modificação trazida pela Lei n. 11.705/08, exigia expressamente que o agente conduzisse veículo “sob influência” de álcool ou substância análoga. Cuidava-se, portanto, de crime de perigo concreto. Com a alteração recentemente introduzida, o legislador retirou o requisito mencionado, transformando-o em crime de perigo abstrato.

Nada há de inconstitucional na construção típica em apreço, em que pese as opiniões contrárias de renomados juristas.

É preciso ponderar, na esteira dos ensinamentos de Fernando Capez, que são válidos e constitucionais os delitos de perigo presumido. Com efeito, ensina o autor que:

“...subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda embrionário, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no entanto, ser corrigidos pela aplicação do princípio da proporcionalidade” (Curso de direito penal, vol. 1, 4.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 25).

Tendo em vista cuidar-se de delito de perigo presumido, torna-se despicienda a comprovação de que houve conduta anormal.

Não é menos relevante anotar que, cientifica e estatisticamente, já se demonstrou que o fato de o motorista encontrar-se com determinado nível de álcool (ou substância psicoativa) em seu sangue reduz consideravelmente seus reflexos e percepção, provocando risco efetivo a ele próprio e a todos os demais que se encontram ao seu redor.

Bem por isso, não se admite como válido eventual argumento de que há violação ao princípio da ofensividade, na medida em que a conduta não produziria, de per si, riscos aos valores maiores (vida e integridade corporal) salvaguardados por nossa Constituição.

Mostra-se apta, ademais, a comprovação do estado de embriaguez, elementar do tipo, por qualquer meio de prova, notadamente quando o agente se recusa a se submeter ao exame do etilômetro.

Não é outro o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto." (STJ, RHC n. 26.432/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010; no mesmo sentido: STJ, HC 155.069/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe de 26/04/2010).

 Diante do exposto, afastando-se o fundamento que originou a remessa do expediente a esta Chefia Institucional, designo outro promotor de justiça para prosseguir nos ulteriores termos da causa.

Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006.

Publique-se a ementa.

Expeça-se portaria designando o substituto automático.

    São Paulo, 19 de agosto de 2011.

                        Álvaro Augusto Fonseca de Arruda

                        Procurador-Geral de Justiça

                      em Exercício

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