Código de Processo Penal, art. 28

Protocolado n.º 128.755/09

Inquérito Policial n.º 169/08 – MM. Juízo da 2.ª Vara Judicial da Comarca de Espírito Santo do Pinhal

Assunto: requerimento de extinção da punibilidade

EMENTA: CPP, ART. 28. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TERMO INICIAL: CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA QUE SE IMPÕE.

1. O Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento proferido no Habeas Corpus n. 81.611, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, firmou entendimento no sentido de que a consumação do delito previsto no art. 1.º da Lei n. 8.137/90 dá-se, tão somente, com a inscrição definitiva do crédito fiscal por meio do lançamento, o que pressupõe o esgotamento da instância administrativa.

2. Não se trata de simples condição de procedibilidade para a propositura da ação penal, mas de requisito necessário para a realização integral típica, de vez que se trata de infração que exige resultado naturalístico.

3. O termo a quo do prazo da prescrição da pretensão punitiva, portanto, não deve ser a data do não pagamento (ou redução) do tributo, mas de sua definitiva constituição, nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores (cf. STF, HC n. 81.611 e HC n. 85.051; STJ, RHC n. 25.393, DJe de 22/06/2009).

Solução: designo outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

O presente inquérito policial foi instaurado para apurar suposto crime contra a ordem tributária, cometido, em tese, pelos responsáveis pela empresa “COMERCIAL DE CAFÉ E CEREAIS LTDA.”.

Os fatos ocorreram nos anos de 1996 e 1997. Desde então tramitava procedimento administrativo para constituição do crédito tributário, o qual somente foi concluído em 2008, inscrevendo-se o valor devido na dívida ativa.

Realizadas as diligências de Polícia Judiciária, o Douto Promotor de Justiça entendeu por bem requerer fosse declarada a extinção da punibilidade, em face da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, valendo-se como termo inicial para a contagem do lapso a data da consumação delitiva (fls. 446 e 449/451).

O MM. Juiz, entretanto, não acolheu o pedido e, ao invés, aplicou à espécie o art. 28 do CPP, promovendo a remessa do expediente a esta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 451).

É o relatório.

A questão debatida no presente protocolado diz respeito com o dies a quo para a contagem do prazo prescricional em crimes contra a ordem tributária.

O deslinde da causa pressupõe, em nosso sentir, um breve histórico a respeito da punibilidade do delito objeto da investigação.

Nesse sentido, deve-se lembrar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que as instâncias penal e administrativa, embora distintas, deveriam ser consideradas interdependentes nos ilícitos penais relativos a sonegação fiscal, de modo que a ação penal somente poderia ser proposta uma vez constituído, definitivamente, o crédito tributário (HC n. 77.002, rel. Min. NELSON JOBIM).

Tempos depois, o Pretório Excelso passou a considerar que, em se tratando de delitos materiais, em que a produção do resultado naturalístico figura como conditio sine qua non para a consumação, o término da ação fiscal, com a inscrição dos valores na dívida ativa, passou a ser visto como parte integrante da infração penal (HC n. 81.611, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Desde então, tem predominado em nossos Tribunais Superiores a tese de que, somente com a conclusão da instância administrativa é que o crime se aperfeiçoa, correndo daí o prazo prescricional; confira-se:

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. Lei 8.137/90, art. 1º. LANÇAMENTO FISCAL: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL.

I. - Falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137, de 1990, enquanto não constituído, em definitivo, o crédito fiscal pelo lançamento. É dizer, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição. HC 81.611/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 10.12.2003.

II. - HC deferido”

(STF, HC n. 85.051, rel.  Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 01/07/2005, pág. 87; grifo nosso)

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LAPSO PRESCRICIONAL QUE SÓ SE INICIA COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO TERMO INICIAL.

(...)

II - Na hipótese dos autos, contudo, a análise da prescrição da pretensão punitiva também resta prejudicada, pois seria necessário o conhecimento do seu termo inicial - data da constituição definitiva do crédito tributário - que não foi delimitado pelo Tribunal de origem (Precedente).

Recurso desprovido”

(STJ, RHC n. 25.393, rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 22/06/2009; grifo nosso)

O Estado não perdeu, destarte, seu ius puniendi.

No que toca à presença de elementos hábeis à tomada das providências legais, é forçoso concluir que o feito contém os elementos necessários a tanto, como se nota no laudo contábil de fls. 417/422.

Diante do exposto, designo outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006. Expeça-se portaria. Publique-se a ementa.

São Paulo, 19 de outubro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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