Protocolado n.º 143.603/08 – CPP, art. 28

Inquérito policial n.º 050.08.081484-0 (DIPO 4)

Indiciados: (...)

EMENTA: CPP, ART. 28. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33 E 35). POLICIAL QUE ENCOMENDA GRANDE QUANTIA DE DROGAS. PRISÃO EFETUADA NO ATO DA ENTREGA. FLAGRANTE VÁLIDO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA QUE SE IMPÕE.

1. A atitude do policial que, fazendo-se passar por interessado na aquisição de droga, encomenda elevada quantia de cocaína, muito embora constitua induzimento ao ato da venda, não contamina a prisão em flagrante, porquanto o delito já se encontrava consumado anteriormente em outra modalidade típica (adquirir, guardar e ter em depósito).

2. Não há falar-se, no caso dos autos, em flagrante preparado ou provocado (Súmula n. 145 do STF). As provas produzidas durante a investigação, bem por isso, mostram-se aptas ao embasamento da denúncia.

Solução: designação de outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

O presente inquérito policial foi instaurado com o intuito de desarticular quadrilha dedicada à prática de tráfico ilícito de drogas.

Ao término das investigações, o i. Promotor de Justiça requereu o arquivamento dos autos, afirmando ter havido flagrante preparado e que as provas colhidas estariam contaminadas de ilicitude (fls. 211/219).

Discordando da manifestação, por vislumbrar a presença de elementos hábeis à propositura da competente ação penal, a MM. Juíza aplicou à espécie o art. 28 do CPP (fls. 221/223).

É o relatório.

Com a devida vênia do i. colega oficiante, assiste razão à MM. Juíza.

No caso dos autos, um policial civil integrante de equipe do DENARC abordou um indivíduo (...) e deu início a tratativas visando à aquisição de elevada quantia de entorpecente (cinco quilogramas de cocaína).

Entabulado o negócio, diversas pessoas acabaram sendo presas em flagrante no ato da entrega da droga, que apreendida, correspondia a aproximadamente 2 kg (dois quilogramas) de cocaína.

O Membro do Ministério Público aduziu cuidar-se de flagrante preparado. Invocou, para tanto, a Súmula 145 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que o tráfico de drogas constitui crime de conduta múltipla ou conteúdo variado. Pode-se afirmar, no caso dos autos, que a venda da droga constitui crime impossível, em virtude da preparação do flagrante. É de ver, contudo, que o delito já estava consumado antes da venda, ao menos nas modalidades adquirir, guardar e ter em depósito.

Não há falar-se, ainda, em prova ilícita. A conduta do policial não pode ser confundida com a do agente infiltrado, prevista na Lei n. 9.034/95. O investigador, em momento algum, infiltrou-se na quadrilha. Sua atitude, como sói ocorrer em casos semelhantes, consistiu tão-somente em se fazer passar por interessado na aquisição da droga.

O material probatório reunido nos autos, portanto, mostra-se hígido e hábil à propositura da ação penal.

Não se pode olvidar, ainda, da existência do crime de associação para o tráfico de drogas. Seria até pueril acreditar que foi a atitude do policial que fez com que os indiciados se associassem para o fim de cometer o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Há farta jurisprudência no sentido da validade da prisão e das provas colhidas em situações como a verificada neste inquérito policial; confira-se:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO E CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO-OCORRÊNCIA. REGIME INTEGRAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 PELO STF. ORDEM DENEGADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

1. O habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é marcado por cognição sumária e rito célere, motivo pelo qual não comporta o exame de questões que, para seu deslinde, demandem aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao processo de conhecimento.

2. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório.

3. Não há falar em flagrante preparado, pois o crime tipificado no art. 12 da Lei 6.368/76 se consuma com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no dispositivo, no caso, "ter em depósito" e "transportar", de caráter permanente, preexistentes à atuação policial.

4. Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que preconizava o cumprimento das penas decorrentes de crimes hediondos em regime integralmente fechado, restou possibilitada a execução da sentença penal condenatória desses feitos pelos outros regimes prisionais previstos no ordenamento jurídico para a pena de reclusão, disciplinados no art. 33 do Código Penal (fechado, semi-aberto e aberto), bem como a progressão para o sistema mais brando, obedecidos os requisitos estabelecidos pelo art. 112 da LEP.

5. Ordem denegada. Concedido, porém, o writ, de ofício, apenas para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena”.

(STJ, HC n. 109.300, rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 03/11/2008; grifo nosso).

Diante do exposto, designo, com urgência, outro Promotor de Justiça para oferecer denúncia e prosseguir no feito em seus ulteriores termos. Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006. Expeça-se portaria. Publique-se a ementa.

São Paulo, 26 de novembro de 2008.

FERNANDO GRELLA VIEIRA

Procurador-Geral de Justiça