Código de Processo Penal, art. 28

Protocolado n.º 144.329/14

Autos n.º 668/11- MM. Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Santos

Réu: (...)

Assunto: revisão de recusa ministerial em propor transação penal

EMENTA: CPP, ART. 28. TRANSAÇÃO PENAL. ACÓRDÃO QUE DESCLASSIFICA O FATO PARA DELITO MENOS GRAVE (DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PRÓPRIO). RÉU QUE PERMANECEU PRESO PREVENTIVAMENTE POR APROXIMADAMENTE DOIS ANOS. REQUERIMENTO MINISTERIAL DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE LASTREADO NO INSTITUTO DA DETRAÇÃO, INVOCADA ANALOGICAMENTE. PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E DO NE BIS IN IDEM. RECUSA JUSTIFICADA EM FORMULAR PROPOSTA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DE MEDIDA DESPENALIZADORA.

1. O réu foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, mas, em decorrência de acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, operou-se a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, caput, da Lei Antidrogas.

2. Determinou-se, no exame de embargos de declaração, a conversão do julgamento em diligência para a abertura de vista dos autos ao Parquet, a fim de que formulasse proposta de aplicação imediata de pena alternativa (transação penal).

3. No curso do feito, decretara-se a prisão preventiva do acusado, que se estendeu por aproximadamente dois anos.

4. O Ilustre Representante Ministerial, de maneira escorreita, tomando em consideração o dilatado lapso de prisão provisória, vislumbrou cumprida integralmente a pena imposta no v. acórdão e requereu a extinção da punibilidade do agente, pautando-se no instituto da detração penal, aplicável à espécie por analogia.

5. Não se afigura arrazoada a formulação de proposta de pena alternativa, tendo em vista o lapso temporal da prisão preventiva a que ficou sujeito o acusado. Propor-lhe, neste contexto, pena restritiva de direitos ou multa, seria demasiado exagero, considerando o período no qual esteve recolhido em estabelecimento prisional. Há de se ter em conta, como bem ponderou o Nobre Promotor de Justiça, a figura da detração, prevista no art. 42 do Código Penal, a qual se funda nos princípios da equidade e do ne bis in idem. Frise-se, por derradeiro, que o período durante o qual ficou preso o réu superou qualquer pena a ser eventualmente imposta em sentença que o condenasse pela prática do crime tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

Solução: deixa-se de propor a transação penal ou de designar outro promotor de justiça para fazê-lo, insistindo-se na postura ministerial.

Cuida-se de ação penal movida pelo Ministério Público em face de (...) imputando-lhe, na denúncia de fls. 1-d/2d, o crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

A petição inicial foi recebida (fls. 46/47), tendo o feito processamento regular, com a prolação de sentença julgando procedente a demanda (fls. 100/109).

A r. Defensoria Pública interpôs apelação em face da decisão proferida (fls. 112/130), devidamente contrarrazoada (fls. 135/144).

A Colenda 12.ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo proveu parcialmente o recurso, desclassificando a conduta atribuída ao réu para a prevista no art. 28, caput, da Lei Antidrogas, impondo-lhe exclusivamente a pena de advertência (fls. 160/164).

Após, em sede de embargos de declaração, acolhendo-os, determinou a conversão do julgamento em diligência, para a eventual aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei n.º 9.099/95, caso preenchidos os requisitos legais (fls. 189/191).

O Ilustre Representante Ministerial, vislumbrando cumprida integralmente a pena imposta, requereu a extinção da punibilidade do agente, pautando-se no instituto da detração penal, aplicável à espécie por analogia (fl. 208).

A MM. Juíza, então, abriu nova vista dos autos ao Parquet para expressamente propor a transação penal (fl. 209).

O Nobre Promotor de Justiça, em judiciosa manifestação, justificou a não concessão do benefício, baseando-se nos princípios da dignidade humana e da proporcionalidade (fls. 211/217).

A Digníssima Magistrada, discordando de tal posicionamento, encaminhou a questão para análise desta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP (fl. 218).

Eis a síntese do necessário.

Com respeito ao endereçamento do caso a este Órgão, destaque-se que se deu em observância aos ditames constitucionais.

O art. 129, inc. I, da CF, atribui ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública. Deveras, tratando-se do dominus litis, aos membros desta Instituição incumbe aferir o cabimento das medidas despenalizadoras contidas na Lei n.º 9.099/95, entre as quais a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Nesse sentido, a Súmula n.º 696 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual proclama cuidar-se a formulação das propostas de verdadeira prerrogativa funcional do Parquet (STJ, HC n. 150.416, rel. Ministro GILSON DIPP, 5.ª TURMA, DJe de 18/10/2010).

Deve-se verificar, portanto, o preenchimento dos requisitos legais para a concessão dos benefícios.

Pois bem.

Com a máxima vênia da MM. Julgadora, assiste razão ao Insigne Representante Ministerial; senão, vejamos.

Não se afigura arrazoada a formulação de proposta de pena alternativa, tendo em vista o lapso temporal da prisão preventiva a que ficou sujeito o acusado.

Com efeito, antes de operada a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte, permaneceu o agente encarcerado provisoriamente por aproximadamente dois anos.

Propor-lhe, neste contexto, pena restritiva de direitos ou multa, seria demasiado exagero, considerando o período no qual esteve recolhido em estabelecimento prisional.

Há de se ter em conta, como bem ponderou o Nobre Promotor de Justiça, a figura da detração, prevista no art. 42 do Código Penal, a qual se funda nos princípios da equidade e do ne bis in idem.

Frise-se, por derradeiro, que o período durante o qual ficou preso o réu superou qualquer pena a ser eventualmente imposta em sentença que o condenasse pela prática do crime tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

Diante do exposto, deixa-se de propor a transação penal ou de designar outro promotor de justiça para fazê-lo, insistindo-se na postura adotada a fls. 208 e 211/217.

Publique-se a ementa.

São Paulo, 1.º de outubro de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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