Código de Processo Penal, art. 28

Protocolado n.º 51.169/14

Autos n.º 2.227/13 – MM. Juízo do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Guarulhos

Denunciado: (...)

Vítima: (...)

Assunto: incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei n.º 9.099/95 a contravenções penais relacionadas com violência doméstica ou familiar contra a mulher

 

EMENTA: CPP, ART. 28. CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO COMETIDA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER (DECRETO-LEI N.º 3.688/41, ART. 21, C.C. ART. 61, II, “F”, DO CP, C.C. OS ARTS. 5.º E 7.º DA LEI N.º 11.340/06). CONTROVÉRSIA ACERCA DO ALCANCE DA VEDAÇÃO DE APLICAÇÃO DA LEI N.º 9.099/95 AOS FATOS REGIDOS PELA LEI MARIA DA PENHA (ART. 41). RECUSA MINISTERIAL ACERCA DA FORMULAÇÃO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS). POSTURA ESCORREITA. DESCABIMENTO DAS MEDIDAS DESPENALIZADORAS CONTIDAS NA REFERIDA LEI A QUAISQUER INFRAÇÕES ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER. POSIÇÃO CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

1.      O endereçamento do feito a esta Chefia Institucional operou-se em observância aos ditames constitucionais, de vez que o art. 129, inc. I, da CF, atribui ao MINISTÉRIO PÚBLICO a titularidade exclusiva da ação penal pública. Deveras, tratando-se do dominus litis, ao Parquet incumbe aferir o cabimento das medidas despenalizadoras contidas na Lei n.º 9.099/95, notadamente a transação penal e a suspensão condicional do processo. Nesse sentido, a Súmula 696 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

2.      A controvérsia instaurada neste expediente reside em determinar o alcance da norma inserta no art. 41 da Lei Maria da Penha, isto é, trata-se de estabelecer se o afastamento da Lei n.º 9.099/95 por ela promovido, em atos relacionados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, se resume aos delitos ou se estende aos crimes anões.

3.      Em que pese o Nobre Magistrado encontrar-se amparado por sólida base doutrinária, parece-nos que a melhor solução reside em conceber a Lei n.º 11.340/06 como um sistema harmônico, de modo a compatibilizar o escopo do legislador quanto ao tratamento das infrações cometidas contra mulheres em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência. Significa dizer que se deve buscar uma interpretação que extravase o método puramente gramatical e, mais do que isto, prestigie os elementos sistemático, histórico e teleológico.

4.      Com referência ao critério sistemático, há de se ter em conta o disposto no art. 33 do mesmo Diploma, o qual determinou cumprir às Varas Criminais e, posteriormente, aos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher “conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”.  Nota-se, destarte, que a competência dos Juizados Especiais Criminais foi afastada de modo abrangente, compreendendo todas as causas criminais.

5.      Com relação ao elemento teleológico, não há dúvida alguma de que o espírito da lei foi dar maior proteção ao núcleo familiar, independentemente da nomenclatura do ilícito penal. Vale dizer que a mens legis, relativamente ao alcance de seus institutos, prega a análise do contexto em que o comportamento ocorreu, ou seja, se possui relação com violência doméstica e familiar, nos termos do disposto no art. 5.º, I, c.c. o art. 7.º, I e II, da Lei n.º 11.340/06.

6.      No que pertine ao elemento histórico, constitui fato notório e de há muito reconhecido a elevada gravidade de tais condutas. Durante anos tais atos foram subsumidos à Lei dos Juizados Especiais com desastrosas consequências para as vítimas do crime. Deveras, mulheres eram (e são) covardemente agredidas no âmbito de seu lar e, por temor ou vergonha, não comunicavam o fato às autoridades. Das poucas que se decidiam a fazê-lo, muitas voltavam atrás e se retratavam, seja por verificarem que nada se fazia para protegê-las ou por terem sido novamente ameaçadas ou agredidas pelos agentes. Daí a razão de ser do art. 16 (que estabelece a necessidade de confirmação em juízo da retratação da representação nos crimes de ação penal pública a ela condicionada) e das medidas protetivas dos arts. 22 a 24 da Lei. Nos casos em que o evento era comunicado à Polícia e a ofendida não recuava em sua atitude, aplicava-se a Lei n.º 9.099/95 e, sendo o sujeito primário e de bons antecedentes, recebia uma proposta de transação penal, muitas vezes resumida ao pagamento de valores em dinheiro a entidades ou à entrega de cestas básicas. Ou seja, o autor do fato desembolsava uma quantia em dinheiro e se via livre da acusação, retornando ao lar para conviver com a vítima. Por este motivo é que não se permitem “aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa” (art. 17 da Lei n. 11.340/06). O art. 41 da Lei mencionada, objeto central da discussão trazida neste processo, coloca-se na mesma linha de Política Criminal dos dispositivos acima mencionados, consistente em tratar com severidade infrações relacionadas com violência doméstica ou familiar contra a mulher. Parece-nos, aliás, que agiu bem o legislador. Essa atitude coaduna-se com a moderna concepção do princípio da proporcionalidade, em sua versão de proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). A vedação de infraproteção deve ser um “recurso auxiliar” para determinação da medida do dever de prestação legislativa, estabelecendo-se um padrão mínimo das medidas estatais do qual não se pode abrir mão, sob pena de afronta à Constituição. Nesse sentido, a obra de LUCIANO FELDENS, intitulada “A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais” (Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005).

7.      A conclusão que aqui se sufraga já foi acolhida pela jurisprudência dos tribunais superiores; senão vejamos: “VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher” (STF, HC n. 106.212, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, RTJ 219/521; grifo nosso). No mesmo sentido: “Alinhando-se à orientação jurisprudencial concebida no seio do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de serem inaplicáveis aos crimes e contravenções penais pautados pela Lei Maria da Penha, os institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95, dentre eles, a suspensão condicional do processo. (STJ, HC 196.253/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, 6.ª TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe de 31/05/2013; grifo nosso)

Solução: em face do exposto, parece-nos inaplicável à hipótese a suspensão condicional do processo ou mesmo a transação penal, motivo pelo qual se insiste na postura ministerial, propugnando-se pelo seguimento da causa, uma vez já oferecida a denúncia.

 

Cuida-se de ação penal ajuizada em face de (...) imputando-lhe a prática da contravenção penal de vias de fato, cometida em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (Decreto-lei n.º 3.688/41, art. 21, c.c. art. 61, II, “f”, do CP, c.c. os arts. 5.º e 7.º da Lei n.º 11.340/06).

Oferecida a denúncia, a Douta Promotora de Justiça deixou de oferecer ao autor do fato a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95), por considerar aplicável a restrição legal contida no art. 41 da Lei Maria da Penha (fl. 24).

O MM. Juiz, porém, entendendo que tal dispositivo não alcançaria as contravenções penais, remeteu a questão para análise desta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP (fls. 26/32).

Eis a síntese do necessário.

Com respeito ao endereçamento do procedimento a esta Chefia Institucional, destaque-se ter se dado em observância aos ditames constitucionais.

O art. 129, inc. I, da CF, atribui ao MINISTÉRIO PÚBLICO a titularidade exclusiva da ação penal pública. Deveras, tratando-se do dominus litis, ao Parquet incumbe aferir o cabimento das medidas despenalizadoras contidas na Lei n. 9.099/95, notadamente da suspensão condicional do processo. Nesse sentido, a mencionada Súmula 696 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Deve-se verificar, portanto, o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício.

Pois bem.

A controvérsia instaurada neste expediente reside em determinar o alcance da norma inserta no art. 41 da Lei Maria da Penha, isto é, trata-se de estabelecer se o afastamento da Lei n. 9.099/95 por ela promovido, em atos relacionados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, se resume aos delitos ou se estende aos crimes anões.

Em que pese o Nobre Magistrado encontrar-se amparado por sólida base doutrinária, parece-nos que a melhor solução reside em conceber a Lei n. 11.340/06 como um sistema harmônico, de modo a compatibilizar o escopo do legislador quanto ao tratamento das infrações cometidas contra mulheres em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.

Significa dizer que se deve buscar uma interpretação que extravase o método puramente gramatical e, mais do que isto, prestigie os elementos sistemático, histórico e teleológico.

Com referência ao critério sistemático, há de se ter em conta o disposto no art. 33 do mesmo Diploma, o qual determinou cumprir às Varas Criminais e, posteriormente, aos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher “conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”.

Nota-se, destarte, que a competência dos Juizados Especiais Criminais foi afastada de modo abrangente, compreendendo todas as causas criminais.

Com relação ao elemento teleológico, não há dúvida alguma de que o espírito da lei foi dar maior proteção ao núcleo familiar, independentemente da nomenclatura do ilícito penal. Vale dizer que a mens legis, relativamente ao alcance de seus institutos, prega a análise do contexto em que o comportamento ocorreu, ou seja, se possui relação com violência doméstica e familiar, nos termos do disposto no art. 5.º, I, c.c. o art. 7.º, I e II, da Lei 11.340/06.

No que pertine ao elemento histórico, constitui fato notório e de há muito reconhecido a elevada gravidade de tais condutas.

Durante anos tais atos foram subsumidos à Lei dos Juizados Especiais com desastrosas consequências para as vítimas do crime.

Deveras, mulheres eram (e são) covardemente agredidas no âmbito de seu lar e, por temor ou vergonha, não comunicavam o fato às autoridades. Das poucas que se decidiam a fazê-lo, muitas voltavam atrás e se retratavam, seja por verificarem que nada se fazia para protegê-las ou por terem sido novamente ameaçadas ou agredidas pelos agentes. Daí a razão de ser do art. 16 (que estabelece a necessidade de confirmação em juízo da retratação da representação nos crimes de ação penal pública a ela condicionada) e das medidas protetivas dos arts. 22 a 24 da Lei.

Nos casos em que o evento era comunicado à Polícia e a ofendida não recuava em sua atitude, aplicava-se a Lei n.º 9.099/95 e, sendo o sujeito primário e de bons antecedentes, recebia uma proposta de transação penal, muitas vezes resumida ao pagamento de valores em dinheiro a entidades ou à entrega de cestas básicas.

Ou seja, o autor do fato desembolsava uma quantia em dinheiro e se via livre da acusação, retornando ao lar para conviver com a vítima. Por este motivo é que não se permitem “aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa” (art. 17 da Lei n. 11.340/06).

O art. 41 da Lei mencionada, objeto central da discussão trazida neste processo, coloca-se na mesma linha de Política Criminal dos dispositivos acima mencionados, consistente em tratar com severidade infrações relacionadas com violência doméstica ou familiar contra a mulher.

Parece-nos, aliás, que agiu bem o legislador. Essa atitude coaduna-se com a moderna concepção do princípio da proporcionalidade.

Em sua concepção originária, a proporcionalidade fora concebida como limite ao poder estatal em face da esfera individual dos particulares; tratava-se de estabelecer uma relação de equilíbrio entre o “meio” e o “fim”, ou seja, entre o objetivo que a norma procurava alcançar e os meios dos quais ela se valia.

Sua origem normativa repousa na Carta Magna de 1215, nos itens 20 e 21, quando dizia que: “For a trivial offence, a free man shall be fined only in proportion to the degree of his offence...”; “Earls and barons shall be fined only by their equals, and in proportion to the gravity of their offence”.

Montesquieu e Beccaria também desenvolveram o conceito de proporcionalidade, o último, como é cediço, o fez no âmbito do Direito Penal.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, declara que: “a lei não deve estabelecer outras penas que não as estrita e evidentemente necessárias” (art. 8.º).

 A evolução da proporcionalidade deve-se muito à contribuição de países ocidentais no pós-guerra, referentemente à vedação de arbitrariedade.

Mais recentemente, todavia, se tem admitido outra faceta do princípio: a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot), cuja dignidade constitucional foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional da Alemanha.

A proibição de proteção deficiente deve ser um “recurso auxiliar” para determinação da medida do dever de prestação legislativa, estabelecendo-se um padrão mínimo das medidas estatais do qual não se pode abrir mão, sob pena de afronta à Constituição. Nesse sentido, a obra de LUCIANO FELDENS, intitulada “A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais” (Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005).

Diante do que se expôs, pode-se concluir que o rigor imprimido pela Lei n.º 11.340/06, a qual, entre outras disposições, afastou do alcance das infrações penais ligadas à violência doméstica ou familiar contra a mulher os dispositivos da Lei n. 9.099/95, afina-se com o princípio da proporcionalidade, pois visa a evitar a proteção (material e processual) deficiente à ofendida que vigorava até então.

A conclusão que aqui se sufraga já foi acolhida pela jurisprudência dos tribunais superiores; senão vejamos:

 

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIAS DE FATO. LEI MARIA DA PENHA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. VEDAÇÃO EXPRESSA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1.      Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.

2.      Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal.

3.    Alinhando-se à orientação jurisprudencial concebida no seio do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de serem inaplicáveis aos crimes e contravenções penais pautados pela Lei Maria da Penha, os institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95, dentre eles, a suspensão condicional do processo.

4. Impetração não conhecida”.

(STJ, HC 196.253/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, 6.ª TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe de 31/05/2013; grifo nosso)

 

“VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher”.

(STF, HC n. 106.212, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, RTJ 219/521; grifo nosso)

 

Em face do exposto, parece-nos inaplicável à hipótese a suspensão condicional do processo ou mesmo a transação penal, motivo pelo qual se insiste na postura ministerial, propugnando-se pelo seguimento da causa, uma vez já oferecida a denúncia.

Publique-se a ementa.

 

São Paulo, 08 de abril de 2014.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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