Código de Processo Penal, art. 28
Protocolado n.º
56.072/11
Autos n.º 596/2010
– MM. Juízo da 2.ª Vara Judicial do Foro Distrital de Brás Cubas (Comarca de
Mogi das Cruzes)
Autor do fato: (...)
Vítima: (...)
Assunto:
natureza da ação penal no delito de lesão corporal em situação de violência
doméstica ou familiar contra a mulher
EMENTA: CPP, ART. 28. LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE NA MODALIDADE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (CP, ART. 129, §9º). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER (LEI N. 11.340/06). INAPLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. DESCABIMENTO DA MEDIDA DESPENALIZADORA PREVISTA NO ART. 88 DA LEI N. 9.099/95. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
1. A Douta Promotora de Justiça recusou-se a oferecer denúncia, aduzindo estar ausente a condição de procedibilidade, eis que a ofendida, ao prestar novas declarações em sede policial, retratou-se da representação anteriormente ofertada. Requereu o ‘Parquet’, bem por isso, a designação da audiência especial prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06, providência indeferida pelo MM. Juízo.
2. A controvérsia estabelecida no presente inquérito possui, como questões de fundo, os seguintes aspectos: o exame da constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/06 e seu alcance no que pertine às medidas despenalizadoras instituídas pela Lei n. 9.099/95.
3. Com relação ao primeiro tópico, ou seja, a compatibilidade vertical do dispositivo legal mencionado, cremos que este se coaduna formal e materialmente com nossa Lei Fundamental.
4. Deve-se ter em mente, neste diapasão, que a solução preconizada no preceito legal anteriormente citado harmoniza-se com o princípio da proporcionalidade, em sua concepção moderna de proibição de proteção deficiente.
5. De há muito se reconhece a gravidade de comportamentos ligados à violência doméstica e familiar contra a mulher. Durante muitos anos tais fatos foram subsumidos à Lei dos Juizados Especiais com desastrosas consequências para as vítimas do crime.
6. Deveras, mulheres eram (e são) covardemente agredidas no âmbito de seu lar e, por temor ou vergonha, não comunicam o ocorrido às autoridades ou, quando o fazem, muitas voltam atrás e se retratam depois de serem novamente ameaçadas ou agredidas pelo agente.
7. O
tratamento diferenciado conferido pela Lei, no sentido de afastar de seu
espectro as medidas despenalizadoras inerentes ao Juizado Especial Criminal,
guarda correspondência lógica com a situação histórica da mulher, porquanto
visa conferir-lhe proteção eficiente, eis que fragilizada em função da
violência doméstica e familiar. Tal correlação encontra total compatibilidade
com os interesses absorvidos no sistema constitucional e com compromissos
assumidos pelo Brasil
8. No que pertine ao segundo aspecto, atinente ao texto legal multicitado, esta Procuradoria-Geral de Justiça reviu seu entendimento anterior.
9. A exigência de representação no crime de lesão corporal dolosa leve, prevista no art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, há de ser considerada como regra, inextensível a determinados delitos que o próprio legislador houve por bem ressalvar (lex specialis derogat generalis).
10. É o caso dos crimes militares, por força do art. 91 da Lei n. 9.099/95, e das infrações relacionadas com violência doméstica ou familiar contra a mulher, em virtude do art. 41 da Lei n. 11.340/06.
11. De notar-se que o art. 12 do CP não deixa dúvidas quanto à conclusão que ora se sufraga, ao estabelecer que suas regras gerais abrangem todas as leis extravagantes, quando estas não dispuserem em sentido contrário.
12. Não se ignora que o art. 16 da Lei n. 11.340/06 dispõe sobre a realização de audiência especial para confirmar a renúncia à representação. Essa medida de cautela, destinada a confirmar a voluntariedade da atitude da vítima, voltando atrás em seu interesse em ver o agente processado pelo crime, deve ser circunscrita aos delitos que dependam de representação independentemente da Lei n. 9.099/95, como ocorre com a ameaça, em que a condição de procedibilidade decorre do parágrafo único do art. 147 do CP.
13. Pondere-se, derradeiramente, que ‘condicionar a ação penal à representação da ofendida é perpetuar, por ausência de resposta penal adequada, o quadro de violência física contra a mulher, e, com isso, a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana’ (trecho da petição inicial da ADIN n. 4.424, proposta pela Procuradoria-Geral da República).
Conclusão: designo outro promotor de justiça para prosseguir no feito, devendo dar-lhe o encaminhamento que entender adequado, segundo sua independência funcional (propor o arquivamento, requisitar novas diligências ou oferecer denúncia), independentemente de representação da ofendida.
Cuida-se
de inquérito policial instaurado para apurar supostos crimes de lesão corporal
(CP, art. 129, §9.º), na modalidade violência doméstica, ameaça (CP, art. 147)
e injúria (CP, art. 140), praticados, em tese, no dia
As declarações do sujeito passivo encontram-se a fls. 04, 07 e 25; na última ocasião, retratou-se da representação anteriormente exarada.
O laudo pericial foi acostado a fls. 10, indicando que a ofendida sofreu lesões corporais de natureza leve.
O agente, ouvido a fls. 17, alegou que no dia dos fatos realmente iniciou uma discussão com (...), e a segurou pelos braços, mas para se defender da investida dela contra ele. Após essa ocorrência, entretanto, se reconciliaram, voltando a morar juntos.
A Ilustre Representante Ministerial, diante desse quadro e considerando a manifestação do sujeito passivo registrada a fls. 25, requereu a designação da audiência prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 (fls. 33).
O MM. Juiz, julgando desnecessária a providência mencionada, enviou o expediente a esta Chefia Institucional, nos termos do art. 28 do CPP (fls. 35/37).
Eis a síntese do necessário.
A controvérsia estabelecida no presente inquérito possui, como questões de fundo, os seguintes aspectos: o exame da constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/06 e seu alcance no que pertine às medidas despenalizadoras instituídas pela Lei n. 9.099/95.
Com relação ao primeiro tópico, ou seja, a compatibilidade vertical do dispositivo legal mencionado, cremos que este se coaduna formal e materialmente com nossa Lei Fundamental.
Esse o teor da citada norma legal:
“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
O legislador ordinário, como é cediço, possui plenos poderes para, diante de situações que lhe pareçam graves, afastar a incidência dos dispositivos penais e processuais da Lei dos Juizados Especiais.
Portanto, os fatos tratados na Lei n. 11.340/06, que cuida dos “mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil” (art. 1º da Lei) poderiam ter sido validamente retirados da esfera de abrangência da Lei n. 9.099/95.
De há muito se reconhece a gravidade de comportamentos ligados à violência doméstica e familiar contra a mulher. Durante muitos anos tais situações foram subsumidas à Lei dos Juizados Especiais com desastrosas consequências para as vítimas do crime.
Deveras, mulheres eram (e são) covardemente agredidas no
âmbito de seu lar e, por temor ou vergonha, não comunicavam o ocorrido às
autoridades. Das poucas que se decidiam a fazê-lo, muitas voltavam atrás e se
retratavam, seja por verificarem que nada se fazia para protegê-las ou por
terem sido novamente ameaçadas ou agredidas pelo agente. Daí a razão de ser do
art. 16 (que estabelece a necessidade de confirmação em juízo da retratação da representação
nos crimes de ação penal pública a ela condicionada) e das medidas protetivas
dos arts.
Nos reduzidos casos em que o caso era comunicado à Polícia e a ofendida não recuava em sua atitude, aplicava-se a Lei n. 9.099/95 e, sendo o ofensor primário e de bons antecedentes, recebia uma proposta de transação penal, muitas vezes resumida ao pagamento de valores em dinheiro a entidades ou à entrega de cestas básicas. Ou seja, o autor do fato desembolsava uma quantia em dinheiro e se via livre da acusação, retornando ao lar para conviver com a vítima. Por este motivo é que não se permite a “aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa” (art. 17 da Lei n. 11.340/06).
Pois bem. O art. 41 do multicitado diploma legal, objeto central da discussão trazida neste processo, coloca-se na mesma linha de Política Criminal dos dispositivos acima mencionados, consistente em tratar com severidade infrações relacionadas com violência doméstica ou familiar contra a mulher.
Parece-nos, aliás, que agiu bem o legislador. Essa atitude coaduna-se com a moderna concepção do princípio da proporcionalidade.
Em sua concepção originária, a proporcionalidade fora concebida como limite ao poder estatal em face da esfera individual dos particulares; tratava-se de estabelecer uma relação de equilíbrio entre o “meio” e o “fim”, ou seja, entre o objetivo que a norma procurava alcançar e os meios dos quais ela se valia.
Sua origem
normativa repousa na Carta Magna de 1215, nos itens 20 e 21, quando dizia que:
“For a trivial offence, a free man shall
be fined only in proportion to the degree of his offence...”; “Earls and barons
shall be fined only by their equals, and in proportion to the gravity of their
offence”.
MONTESQUIEU e BECCARIA também desenvolveram o conceito de proporcionalidade, o último, como é cediço, o fez no âmbito do Direito Penal.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, declara que: “a lei não deve estabelecer outras penas que não as estrita e evidentemente necessárias” (art. 8º).
A evolução da proporcionalidade deve-se muito à contribuição de países ocidentais no pós-guerra, referentemente à vedação de arbitrariedade.
Mais recentemente, todavia, se tem admitido outra faceta do princípio: a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot), cuja dignidade constitucional foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional da Alemanha.
A proibição de proteção deficiente deve ser um “recurso auxiliar” para determinação da medida do dever de prestação legislativa, estabelecendo-se um padrão mínimo das medidas estatais do qual não se pode abrir mão, sob pena de afronta à Constituição. Nesse sentido, a obra de LUCIANO FELDENS, intitulada “A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais” (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005).
Diante do que se expôs, pode-se concluir que o rigor imprimido pela Lei n. 11.340/06, a qual, entre outras disposições, afastou do alcance das infrações penais ligadas à violência doméstica ou familiar contra a mulher os dispositivos da Lei n. 9.099/95, afina-se com o princípio da proporcionalidade, pois visa a evitar a proteção (material e processual) deficiente à ofendida que vigorava até então.
GUILHERME SOUZA NUCCI, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas (São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2a ed.) chega a semelhante conclusão:
“…o art. 41, da Lei n. 11.340/2006, pode estipular outra exceção, agora para restringir o alcance da Lei n. 9.099/95. Na realidade, com outras palavras, firmou o entendimento de que os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não são de menor potencial ofensivo, pouco importando o quantum da pena, motivo pelo qual não se submetem ao disposto na Lei n. 9.099/95, afastando, inclusive, o benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da referida Lei do JECRIM. Embora severa, a disposição do art. 41, em comento, é constitucional” (p. 1.061; grifo nosso).
Deve-se ponderar, por derradeiro, sobre eventual argumento de que a inconstitucionalidade residiria na outorga de tratamento jurídico diferenciado por conta do gênero, também não podendo prevalecer, com a devida vênia.
Como destaca MARIA BERENICE DIAS,
“Como tudo o que é novo gera resistência, há quem sustente a inconstitucionalidade tanto da Lei Maria da Penha como de um punhado de seus dispositivos na vã tentativa de impedir sua vigência ou limitar sua eficácia” (A Lei Maria da Penha na Justiça, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 55).
Acrescenta a citada autora que:
“Leis voltadas a parcelas da população merecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual, o que nem de longe infringe o princípio isonômico. (...). Aliás, é exatamente para pôr em prática o princípio constitucional da igualdade substancial, que se impõe sejam tratados desigualmente os desiguais. Para as diferenciações normativas serem consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável. E justificativas não faltam para que as mulheres recebam atenção diferenciada...” (p. 55-56).
De fato, como pondera CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO em sua clássica obra Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade (São Paulo, Malheiros, 3ª ed., 10ª tir.):
“Supõe-se, habitualmente, que o agravo à isonomia radica-se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que não poderiam ter sido eleitos como matrizes do discrímen. Isto é, acredita-se que determinados elementos ou traços característicos das pessoas ou situações são insuscetíveis de serem escolhidos pela norma como raiz de alguma diferenciação, pena de se porem às testilhas com a regra da igualdade.
Assim, imagina-se que as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo (...).
Então, percebe-se, o próprio ditame constitucional que embarga a desequiparação por motivo de raça, sexo, trabalho, credo religioso e convicções políticas, nada mais faz do que colocar em evidência certos traços que não podem, por razões preconceituosas mais comuns em certa época ou meio, ser tomados gratuitamente como ratio fundamentadora de discrímen.” (p. 15, 17-18).
O consagrado jurista, então, propugna três critérios para se avaliar se o elemento discriminatório contido na Lei se coaduna com a Constituição Federal: 1) a identificação do discrímen; 2) a correlação lógica entre este e a disparidade no tratamento jurídico diferenciado; 3) a consonância desta correlação lógica com “os interesses absorvidos no sistema constitucional”.
Na hipótese em estudo, o fator de discriminação é o sexo da
vítima. O diferenciado tratamento conferido pela Lei guarda correspondência
lógica, porquanto visa à proteção não deficiente da mulher fragilizada em
função da violência doméstica e familiar. Tal correlação lógica encontra total
compatibilidade com os interesses absorvidos no sistema constitucional,
notadamente com a proibição de proteção deficiente e com compromissos assumidos
pelo Brasil
Não se pode olvidar que o Brasil, no ano de 2001, sofreu condenação junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washington (EEUU), ligada à OEA (Organização dos Estados Americanos), justamente por conta de omissão das autoridades nacionais com relação ao “Caso Maria da Penha”.
Diante do exposto, é forçoso reconhecer a plena compatibilidade da Lei n. 11.340/06 com a Constituição Federal e com os Tratados Internacionais suso citados, de modo que válido o óbice contido no art. 41 da Lei Maria da Penha.
Cabe ressaltar, por oportuno, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento afeto ao Plenário, firmou posição no sentido que ora se sustenta (HC n. 106.212, j. em 24.03.2011).
No que pertine ao segundo aspecto atinente ao texto legal multicitado, esta Procuradoria-Geral de Justiça reviu seu entendimento anterior.
A exigência de representação no crime de lesão corporal dolosa leve, prevista no art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, há de ser considerada como regra, inextensível a determinados delitos que o próprio legislador houve por bem ressalvar (lex specialis derogat generalis).
É o caso dos crimes militares, por força do art. 91 da Lei n. 9.099/95, e das infrações relacionadas com violência doméstica ou familiar contra a mulher, em virtude do art. 41 da Lei n. 11.340/06.
De notar-se que o art. 12 do CP não deixa dúvidas quanto à conclusão que ora se sufraga, ao estabelecer que suas regras gerais abrangem todas as leis extravagantes, quando estas não dispuserem em sentido contrário.
Não se ignora que o art. 16 da Lei n. 11.340/06 dispõe sobre a realização de audiência especial para confirmar a renúncia à representação. Essa medida de cautela, destinada a confirmar a voluntariedade da atitude da vítima, voltando atrás em seu interesse em ver o agente processado pelo crime, deve ser circunscrita aos delitos que dependam de representação independentemente da Lei n. 9.099/95, como ocorre com a ameaça, em que a condição de procedibilidade decorre do parágrafo único do art. 147 do CP.
Acrescente-se, ainda, na esteira do quanto ponderou a eminente Subprocuradora-Geral da República Deborah Macedo Duprat de Brito Pereira na petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade n. 4.424, em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal, que:
“condicionar a ação penal à representação da ofendida é perpetuar, por ausência de resposta penal adequada, o quadro de violência física contra a mulher, e, com isso, a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana”.
Diante do exposto, afastando-se o fundamento invocado a fls. 33, eis que, quanto ao delito insculpido no art. 129, §9º, do CP, a ação penal é pública incondicionada, designo outro promotor de justiça para prosseguir no feito, devendo dar-lhe o encaminhamento que entender adequado, segundo sua independência funcional (propor o arquivamento, requisitar novas diligências ou oferecer denúncia).
Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006.
Expeça-se portaria designando o substituto automático.
Cumpra-se. Publique-se a ementa.
São Paulo, 13 de maio de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
/aeal