Código de Processo Penal, art. 28

Protocolado n.º 63.175/10

Autos n.º 168.01.2009.009762-7 – MM. Juízo da 1ª Vara Judicial da Comarca de Dracena

Investigado: (...)

Assunto: revisão de promoção de arquivamento

EMENTA: CPP, ART. 28. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI N. 8.137/90, ART. 1º.  INADMISSIBILIDADE. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA QUE SE IMPÕE.

1. Há muito se discute a incidência do princípio da insignificância aos delitos contra a ordem tributária, o que resultaria na atipicidade material da indevida redução ou supressão de valor devido a título de obrigação pecuniária da mencionada natureza.

2. As infrações penais tributárias enfeixam o chamado Direito Penal Secundário e, como tal, não podem ser alheias aos princípios norteadores do Direito Penal, embora fiquem sujeitas a características especiais decorrentes de sua natureza pluriofensiva. Assim, por exemplo, no tocante à consumação do ilícito, a qual somente se produz com a inscrição definitiva do débito na dívida ativa, daí fluindo o prazo da prescrição da pretensão punitiva (vide STF, HC n. 85.051; STJ, RHC n. 25.393, DJe de 22/06/2009; Protocolado n. 128.755/09 – PGJ – CPP, art. 28).

3. Nossos tribunais superiores, com referência ao assunto debatido nos autos, vêm revendo posturas excessivamente liberais antes adotadas, como se nota no julgado cuja ementa abaixo se transcreve, proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em maio de 2009: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO NO  ART. 18, § 1.º, DA LEI N.º 10.522/2002. 1. Hipótese em que foram apreendidas ao entrarem ilegalmente no país 644 (seiscentos e quarenta e quatro) pacotes de cigarro de diversas marcas e 12 (doze) litros de wisky (sic), todas mercadorias provenientes do Paraguai, avaliadas à época em R$ 6.920,00 (seis mil novecentos e vinte reais). Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 2. Não é possível utilizar o art. 20 da Lei n.º 10.522/02 como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, e não de causa de extinção de crédito. 3. O melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta é justamente aquele utilizado pela Administração Fazendária para extinguir o débito fiscal, consoante dispõe o art. 18, § 1.º, da Lei n.º 10.522/2002, que determina o cancelamento da dívida tributária igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). 4. Há de se ressaltar que, no caso, existe controvérsia sobre o montante da dívida tributária, que pode até ser maior do que R$ 10.000,00, além de se tratar a denunciada de pessoa que ostenta outras duas condenações por crimes da mesma espécie, revelando, em princípio, reiteração criminosa. 5. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, negar provimento ao recurso especial” (E.R.Esp. n. 966.077, rel. Ministra  LAURITA VAZ, 3ª Seção, DJe de 20/08/2009). No mesmo sentido, há precedentes do Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo (vide Processos n. 990.08.073732-5 - 1.ª Câmara de Direito Criminal, 993.06.066251-1 - 10.ª Câmara de Direito Criminal e 01073346.3 - 9.ª Câmara de Direito Criminal).

Conclusão: diante do exposto, designa-se outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

O presente feito originou-se a partir do ofício n.º DRT/10 n.º 196/2009-RF, encaminhado pela Delegacia Regional Tributária de Presidente Prudente, noticiando a inobservância, em tese, aos arts. 59, § 1.º, item 3, 61 e 64, I, do Decreto n. 45.490/00 (RICMS), por parte de (...), a ensejar, a partir daí, a prática de crime contra a ordem tributária.

O Ilustre Promotor de Justiça oficiante pugnou pelo arquivamento dos autos, diante do valor insignificante do tributo reclamado, o que tornaria o fato penalmente atípico (fls. 132/137).

O MM. Juiz, discordando da incidência à hipótese do princípio da insignificância, encaminhou o expediente a esta Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP (fls. 140/144).

É o relatório.

Consta do presente feito que, na data de 05 de março de 2007, lavrou-se o AIIM n.º 3.068.132-7 (fls. 10), que teria constatado indevido crédito de ICMS, por parte do indiciado, originado pela escrituração da nota fiscal n. 000731, emitida pela empresa denominada (...), que, à época dos fatos, achava-se com sua inscrição estadual cassada.

Concluiu-se, por isso, que não houve o pagamento do imposto nela destacado.

O tributo devido foi fixado em R$ 6.508,44 (seis mil, quinhentos e oito reais e quarenta e quatro centavos), acrescido de multa e juros de mora.

Regularmente notificado, o contribuinte apresentou defesa (fls. 40/51) e recurso ordinário (fls. 65/73), que restaram infrutíferos (conforme as decisões de fls. 56/59 e 86/87).

Determinou-se, por conseguinte, a inscrição do montante em Dívida Ativa (fls. 102).

Pois bem.

As infrações penais tributárias enfeixam o chamado Direito Penal Secundário e, como tal, não podem ser alheias aos princípios norteadores do Direito Penal, embora fiquem sujeitas a características especiais decorrentes de sua natureza pluriofensiva. Assim, por exemplo, no tocante à consumação do ilícito, a qual somente se produz com a inscrição definitiva do débito na dívida ativa, daí fluindo o prazo da prescrição da pretensão punitiva (vide STF, HC n. 85.051; STJ, RHC n. 25.393, DJe de 22/06/2009; Protocolado n. 128.755/09 – PGJ – CPP, art. 28).

Nossos tribunais superiores, com referência ao assunto debatido nos autos, vêm revendo posturas excessivamente liberais antes adotadas, como se nota no julgado cuja ementa abaixo se transcreve, proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em maio de 2009:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO NO ART. 18, § 1.º, DA LEI N.º 10.522/2002. 1. Hipótese em que foram apreendidas ao entrarem ilegalmente no país 644 (seiscentos e quarenta e quatro) pacotes de cigarro de diversas marcas e 12 (doze) litros de wisky, todas mercadorias provenientes do Paraguai, avaliadas à época em R$ 6.920,00 (seis mil novecentos e vinte reais). Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 2. Não é possível utilizar o art. 20 da Lei n.º 10.522/02 como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, e não de causa de extinção de crédito. 3. O melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta é justamente aquele utilizado pela Administração Fazendária para extinguir o débito fiscal, consoante dispõe o art. 18, § 1.º, da Lei n.º 10.522/2002, que determina o cancelamento da dívida tributária igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). 4. Há de se ressaltar que, no caso, existe controvérsia sobre o montante da dívida tributária, que pode até ser maior do que R$ 10.000,00, além de se tratar a denunciada de pessoa que ostenta outras duas condenações por crimes da mesma espécie, revelando, em princípio, reiteração criminosa. 5. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, negar provimento ao recurso especial” (E.R.Esp. n. 966.077, rel. Ministra  LAURITA VAZ, 3ª Seção, DJe de 20/08/2009).

Nossos pretórios, desta feita, redimensionaram a esfera de atipicidade da conduta, adotando como parâmetro em tais casos o valor de R$ 100,00 (cem reais), consoante o disposto no art. 18, 1.º, da Lei n. 10.522/02, relativo ao cancelamento de dívidas tributárias.

Relevante, outrossim, analisarmos a postura da Augusta Corte Bandeirante no tratamento da matéria. A respeito, há diversos julgados recentes do Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo afastando a aplicação do princípio em casos semelhantes ao presente, como se nota no julgamento das apelações criminais de número 990.08.073732-5 (1.ª Câmara de Direito Criminal), 993.07.104907-7 (2.ª Câmara de Direito Criminal), 993.06.066251-1 (10.ª Câmara de Direito Criminal) e HC 01073346.3 (9.ª Câmara de Direito Criminal).

Em face do exposto, reconhece este Órgão que o arquivamento não pode prosperar.

Designo, portanto, outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006. Expeça-se portaria. Publique-se a ementa.

São Paulo, 18 de maio de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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